裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡抗字第6號民事裁定
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事裁定100年度簡抗字第6號抗告人 江浩羽 相對人 吳漢章 上列抗告人因與相對人間損害賠償事件，聲請續行訴訟，對於民國99年12月24日本院94年度岡簡字第439號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人於原審以相對人吳漢章為被告提起業務過失傷害附帶民事損害賠償訴訟（下稱本案訴訟），原審認兩造於民國94年8月16日、9月29日經合法通知無正當理由未到庭，遲誤言詞辯論，視為合意停止訴訟程序，復於同年10月13日依職權續行訴訟，兩造仍無正當理由未到庭，依民事訴訟法第191條第2項規定視為撤回訴訟。惟本件於94年9月29日審理期日之通知有程序上瑕疵，蓋依司法院（71）廳民一字第0914號座談會議決議，該審理期日通知原審依職權公示送達，應以公告黏貼牌示處之日（94年9月20日）起經20日即94年10月9日始生效力，而原審審判期日為94年
9月29日，不符上開20日規定，是以抗告人未受合法通知，即無從認定抗告人遲誤言詞辯論期日。退步言，依原審認定公示送達應以公告黏貼於牌示處翌日即94年9月21日發生效力，然依民事訴訟法第251條第2項規定，言詞辯論期日通知書之送達距言詞辯論期日，至少應有10日為就審期間，是以，本件公示送達日期於94年9月21日發生效力，距言詞辯論期日即94年9月29日，僅有8日，未達10日，就審期間不足，原審未查，認抗告人遲誤言詞辯論期日，亦有未洽等語。為此，爰依法提起抗告，聲明請求廢棄原裁定，發回原審法院繼續審理或另為適法之處理等語。
二、按，「當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。」，民事訴訟法第191條定有明文。所謂「兩造遲誤言詞辯論期日」，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，祇須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力，與筆錄有無記載視為停止訴訟程序在所不問（最高法院70年台上字第3904號判例意旨參照）。又當事人兩造遲誤言詞辯論期日，而生民事訴訟法第191條所規定視為撤回其訴之效果者，係指兩造當事人先後連續二次無正當理由仍遲延不到者而言（最高法院74年度台上字第574號判決意旨參照）。次按，「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。三、於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。」、「原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第1項第1款之情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達。」、「依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。」、「公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。」、「公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。」，民事訴訟法第149條第1項、第4項、第150條、第151條、第152條分別定有明文。
三、經查：
㈠、抗告人就本案訴訟自始未曾向原審陳報變更送達地址，經原審調取與該案相關之本院94年度交簡上字第56號刑事案件、台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17130號偵查案件、高雄縣政府岡山分局岡警刑移字第0930001199號偵查案件卷宗，查悉抗告人曾經於上開程序陳報住址為「高雄市○○區○○路○○○○號2樓」、「高雄市○○區○○路1688之1號」2址，原審遂先依上開2地址寄送94年8月16日言詞辯論期日通知，均於94年7月25日寄存送達於該2址之轄區派出所，依法經10日於94年8月4日午後12時發生送達效力，惟抗告人及相對人並未到庭，且均未具狀陳明有何遲誤言詞辯論期日之正當理由，原審依民事訴訟法第191條第1項規定，將本案訴訟視為兩造合意停止訴訟程序，並依民事訴訟法第191條第2項規定，依職權定於94年9月15日續行訴訟，於法有據。然該94年9月15日庭期通知按上開2址寄送抗告人，均經郵務機關以「遷移不明」為由退回，經原審於同年
9月20日職權查明抗告人戶籍地址為「高雄市○○區○○路1688之1號」，並以此址為抗告人本件訴訟後續程序之送達地址，於法並無不合。
㈡、因原審94年9月15日之言詞辯論庭期未能送達原告知悉，原審續定於94年9月29日行言詞辯論期日，並依民事訴訟法第
149條第4項規定職權命對抗告人為公示送達，惟該公示送達公告之主旨誤載為「公示送達『被告』之訴狀繕本及言詞辯期日通知書」，無從認係對抗告人為公示送達之公告，核與民事訴訟法第151條公示送達之方法有違，難認已生合法送達之效力，而原審就該次言詞辯論期日通知另以郵寄原告戶籍地址「高雄市○○區○○路1688之1號」之方式通知，雖於94年9月23日寄存於該址轄區派出所，惟依法於94年10月3日午後12時始生送達效力，已逾原定94年9月29日之言詞辯論期日，亦難認屬合法通知。嗣94年9月29日言詞辯論期日兩造均未到庭，原審改定於94年10月13日為言詞辯論，並再依職權對抗告人為庭期通知之公示送達，此次公示送達公告之主旨仍舊誤載為「公示送達『被告』之訴狀繕本及言詞辯期日通知書」，並不生公示送達之效力，抗告人未於94年10月13日言詞辯論期日到場，係未受合法通知所致，原審逕認抗告人無正當理由再次遲誤言詞辯論期日，諭知抗告人所提本件訴訟視為撤回起訴，顯有違誤。
㈢、綜上所述，原審就本件訴訟分別定於94年8月16日、9月15日、9月29日、10月13日進行言詞辯論程序，然對抗告人之庭期通知程序，僅94年8月16日庭期因寄存送達而生合法通知效力，其他庭期通知均有前揭瑕疵而不生送達效力，故本件訴訟並無民事訴訟法第191條所定兩造連續2次無故遲誤言詞辯論期日情形，自不能視為撤回訴訟。準此，本件訴訟仍合法繫屬中，抗告人於99年12月16日聲請續行訴訟有理由，原裁定駁回抗告人聲請，容有未洽，抗告意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，而由原審就本件訴訟續行審理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年5月31日
民事第六庭審判長法官楊國祥
法官陳明呈法官林書慧正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中華民國100年5月31日
書記官史華齡