臺灣高等法院臺南分院111年度侵聲再字第25號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年侵聲再字第25號刑事裁定

裁判日期：民國111年03月29日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度侵聲再字第25號聲請人即被告 方御晟 上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院108年度侵上訴字第540號民國110年5月12日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、被告於民國105年2月8日晚上，在臺南市○區○○0街00號0樓之0承租套房，在所購買利樂包裝麥香奶茶中，置入第四級管制毒品 佐沛 眠（Zolpidem），於晚上6時至7時許某時，由不知情之配偶 潘湘怡 交予來訪的朋友A女飲用，A女於當晚10時許起覺得頭暈、想睡而感不適，乃由潘湘怡攙扶至房內休息、昏睡，嗣於翌日（2月9日）凌晨2時許，被告先在床上對A女為親吻、撫摸性器外部等行為，惟A女意識已經清楚乃扭動身體並出聲制止，被告仍違反A女意願以手指插入A女陰道，經A女揮手掙扎，被告才停手隨即起身開燈，潘湘怡亦因而醒來，A女當場指責甲○○對其性侵，甲○○則否認而爭執不下，A女當場通知朋友A1到場，被告擔心無法脫身，也於凌晨撥打110報案電話謊稱住處樓下有青少年聚集喧嘩，警察到場後查明原委，將A女飲用過的利樂包裝麥香奶茶扣案送驗，及將A女送醫抽血檢驗，驗出第四級毒品 佐沛眠 ，因而查獲被告上開對A女犯刑法第222條第1項第4款以藥劑強制性交罪等犯行，經本院以108年度侵上訴字第540號審理後（下稱本院前審），認為被告上開犯行事證明確，乃維持一審判處被告有期徒刑7年10月的決定，判決駁回被告的上訴，被告不服提起上訴，經最高法院於110年5月12日以110年度台上字第259號判決駁回被告上訴確定。
二、經本院調閱本院前審案件卷宗後，本院前審判決乃依憑被告之部分自白，佐以告訴人A女、證人潘湘怡、A1之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺南市政府警察局函暨檢送勤務指揮中心110報案紀錄單、臺南市政府警察局第一分局函暨鑑識小隊現場勘查紀錄卷宗、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、臺北榮民總醫院函、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院函暨資料說明、衛生福利部食品藥物管理署函、A女與男友A1之LINE訊息內容、衛生福利部中央健康保險署函暨A女於104年6月6日至105年2月28日止之全民健保醫療費用申報資料及相關就診醫院及診所就醫摘要、現場照片及扣案麥香奶茶利樂包等證據資料，綜合判斷，而認定被告確有上揭以藥劑強制性交罪行。
其次，本院前審判決並對於被告所辯稱：其未在麥香奶茶下藥，其很早就上床休息，可能睡夢中誤將A女錯認是潘湘怡，並無意對A女性侵害，此由被告手指經鑑定之結果，其上混有三人DNA可以證明；若被告大力抓住A女之左手腕，則何以A女之左手腕並無傷痕？何以A女不向潘湘怡呼救求援、同睡一床之潘湘怡竟然未被吵醒？足證A女陳述不可信。若A女喝遭下藥之奶茶，何以能與其男友以LINE對話達50分鐘之久，縱扣案麥香奶茶鑑定檢出佐沛眠成分，然該鑑定結果仍不足以認定係被告所為云云，經綜合調查證據結果，認為如何係卸責之詞不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。並說明如何認定A女服用佐沛眠後約4小時產生頭暈嗜睡情狀之理由，復載明A女男友A1之證詞，A女與A1之LINE訊息內容，如何足以作為A女證詞之補強證據，且敘明A女證詞如何為可採之理由，詳為論述。
三、經核本院前案上開認定事實、適用法律，尚無違誤，所憑的理由俱有卷內證據可資憑佐，亦無違反經驗法則或論理法則之處。
四、被告聲請再審，雖主張（本院註：被告提到的PDF檔，是其本次聲請再審提出光碟內本案歷審電子卷證的PDF檔）：㈠根據卷宗原有事實，南地院卷二PDF檔41〜60頁中有利樂包飲
料上的指紋比對，再根據第57頁中臺南市警察局第一分局的鑑定報告，利樂包飲料上的指紋有4枚，其中編號（a、g）兩枚指紋與潘湘怡的右中指、左環指指紋相符，另餘兩枚指紋編號（b、f）指紋紋線不足進而無法比對，但起訴書卻指被告用不詳、不明方式取得管制藥物佐沛眠（Zolpidem），（起訴案號：105年度偵字第3531號、第20359號，見地檢署卷105偵3531（2）PDF檔第59頁），根據刑事訴訟法第161條第1項、及最高法院92年台上字第128號判決見解，檢察官應就被告犯罪事實做出舉證責任，否則應以罪疑為輕、無罪推定來判定，被告並無涉犯刑法第222條第1項第4款的使用藥物的加重強制性交罪，根據卷宗檔案來看，被告應是符合刑法第221條第1項的強制性交罪而已。
至於（二審及三審資料PDF檔中第375頁下半段），二審的檢察官稱：「佐沛眠也是很容易取得的，如果以吸管沾佐沛眠的藥粉，再插入飲料內也是有可能的，所以到底誰插的是重點」，顯而易見的是，檢方根本也無法舉證是誰下藥，檢方並無被告下藥的證據，僅憑臆測，便將起訴法條從刑法第221條第1項的強制性交罪變成刑法第222條第1項第4款的使用藥物的加重強制性交罪，已經違反刑事訴訟法161條第1項及最高法院92年台上字第128號判決意旨的見解。
㈡本案一、二審判決顯然與刑事訴訟法163條第2項但書：「但
於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」有違，這關係到被告的重大利益，也關乎到公平正義的維護，事實上刑事訴訟法近年來受到學者從美國留學回來的關係，修法方向已經從原本的職權主義改制成改良式當事人主義，應由檢方提出證據來起訴，基於刑事訴訟法第163條第2項但書，法院應詳加審酌，一審及二審的判決書中理由中，也是認為被告以不詳、不明方式取得管制藥物佐沛眠（Zolpidem），要知道佐沛眠若不是醫師開的處方藥，便是毒品管制條例中的第四級毒品，這些資料都在卷宗PDF檔中，而依據被告、潘湘怡及A女的健保資料及診所醫院資料，診所醫院都沒有開立佐沛眠給被告、潘湘怡及A女，檢方並沒有舉證藥物來源及下藥方式就算了，法院也不詳加審酌被告的重大利益以及公平正義之維護，違反刑事訴訟法第163條第2項但書，懇請鈞院重啟再審，能以刑法第221條第1項的強制性交罪，開啟再審程序。
㈢以上幾點已在近期實務見解出現，最高法院104年台抗字第12
5號裁定指出，新規性又稱新穎性，已不再是提起再審的要素之一，以往再審都是以刑事訴訟法第420條第1項第6款做為提起再審，但104年台抗字第125號裁定明確指出在舊的判決書及卷宗當中，原判決確定因科技限制而有新的鑑定方法，或判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者，遂增加刑事訴訟法第420條第3款（本院註：應為第3項），來實現公平正義良善。本案在卷宗或者原確定判決中，似乎並未看到刑法第222條第1項第4款「使用藥物」加重強制性交罪之明確證據，請審酌是否用刑法第221條第1項的強制性交罪來開啟再審程序。
㈣被告明白自己做了錯誤的事情，是該得到懲罰，但絕對非是
使用藥劑來做強制性交的行為，而是在違反A女意願下的強制性交罪，本院前審判決對前開重要的證據漏未審酌，為此請求准予開始再審。
五、經查：㈠有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前
之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂新事實及新證據，必須具備新規性及確實性之要件，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在成立且經調查斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使任意指摘，抑或對卷內同一證據之證明力執憑己見徒事爭執。是以如提出主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法對原確定判決所認定之事實產生合理懷疑，或不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院111年度台抗字第344號裁定意旨參照）。
㈡被告雖然主張本院前審確定判決，沒有認定被告以「何種」
方式，在給A女喝的利樂包麥香奶茶中置入第四級毒品佐沛眠，主張其僅構成普通強制性交罪，非加重強制性交罪云云。然本案的重點是被告「有無」在利樂包麥香奶茶中置入佐沛眠，再透過不知情的潘湘怡交給A女飲用。關於此點重要爭點，本院前審確定判決已經於判決書說明：
⒈被告上開犯行，業據A女指證歷歷，核與被告部分不利於己的
供述，潘湘怡的供述，A1的證述內容相符。而員警到場處理後，採集被告左手中指、A女臉頰的DNA檢體送驗，於A女臉頰驗出被告的染色體DNA-STR，於被告左手中指驗出混有潘湘怡、A女的染色體DNA-STR，足認被告於105年2月9日凌晨2時許，確有親吻A女右臉頰、並以左手中指插入A女陰道之行為無訛（該判決第3-6頁）。
⒉另外到場員警也在被告住處小陽台地面扣得麥香奶茶1包，
經警在麥香奶茶利樂包外表處採得與潘湘怡相符的指紋，扣案之已開封利樂包麥香奶茶內容物，與當日A女抽血送鑑定結果，均檢出第四級管制藥品（毒品）佐沛眠（Zolpidem）成分，有臺南市政府警察局107年11月5日函、110報案紀錄單、臺南市政府警察局第一分局107年12月6日函暨檢送鑑識小隊現場勘查紀錄卷、內政部警政署刑事警察局105年
3月22日鑑定書、105年3月1日鑑定書，及臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科105年6月8日檢驗報告可參（該判決書第6頁）。
⒊關於被害人A女服用佐沛眠後產生頭暈嗜睡之情狀，且可能
於飲用後約4小時之時間發生，除據A女證稱其於案發當日約晚上6時30分許飲用潘湘怡拿給其之麥香奶茶感到口感怪怪苦苦的，之後於晚上10時21分許因感覺頭暈，而傳LINE訊息告知男友A1等語在卷，並有A女與A1之LINE訊息對話內容可佐，並經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）以108年9月5日函、臺北榮民總醫院以1
08年8月14日函覆本院前審在卷（該判決書第7頁以下）。⒋本院前審判決並說明：佐沛眠為毒品危害防制條例第2條第1
項所定之第四級毒品，亦屬第四級管制藥品，須由醫師為正當醫療目的而使用，依據被告、潘湘怡、A女自104年6月起至105年2月的就醫紀錄中，均無經醫師開立佐沛眠成分藥物。其次，參諸A女與A1間之通聯記錄內容，A女和男朋友A1感情良好，A女並無因心情沮喪自己服用佐沛眠而留宿案發地之必要。又被告及潘湘怡共居之住處簡陋，除衛浴外，僅有一房間、一大床，A女僅與潘湘怡認識數月，案發前也只到該處一次，與被告、潘湘怡間並無相當程度之互信關係，殊難想像A女故意服用佐沛眠，而在該處與被告、潘湘怡同宿，且參諸其案發前並未攜帶任何換洗衣物，更可認定A女會頭暈昏睡在案發地點床上，絕非出於計畫，更違反其意願（該判決書第13頁以下）。
⒌基於上開理由，可見A女體內有上開管制藥品成分，必是遭
人故意施以藥劑所為，而本案基於下列理由，可以排除因A女大喊才清醒之潘湘怡下藥，從而，下藥之人必為對A女親吻、性交之被告所為：①關於本次聚會之起因，依據A女於偵查、原審的證詞，足見是由A女先提議、邀約，並非由潘湘怡主動邀約。②A女於偵查中及原審時均曾證稱：其飲用被告潘湘怡拿來之麥香奶茶時感覺口感苦苦的，潘湘怡亦曾拿取同一罐有做試喝動作...等情，潘湘怡於原審也供稱：
「一開始是她先喝的，同一瓶飲料我也有喝，我也有說你覺得怪怪的就不要喝，但她說沒關係那她要喝完。我喝那瓶飲料我是沒有覺得怪怪的，那瓶飲料她喝兩三口之後就沒喝了」等語。就本案摻有佐沛眠成分藥物之麥香奶茶，潘湘怡亦有試喝嘗試味道，顯然不知該飲料內已遭被告以不詳方法摻入佐沛眠成分藥物。③潘湘怡於警詢曾表示A女說頭暈時，其當時原本要送A女回家，但是A女不肯等語。於原審亦陳稱：「大概九點多的時候，我就說不然先載她回家，她說不要，她要去逛大東夜市。後來十點半她就去床上躺著，我說等她頭不暈，我再載她回家，她說好」。A女案發後向潘湘怡質問時，潘湘怡即表示不知情，且在A女詢問住處地址準備要通知A1前來時，潘湘怡即如實告知毫無掩飾。④被告對A女實行性侵過程，A女於警詢時證稱：「我有感到一點疼痛（指遭被告以手指性侵），我有掙扎大聲喝斥他走開，他女友被吵醒，但沒有說任何話，她男友一發現她醒來，就馬上停止」等語，嗣於偵查中證稱：「我當時想把他推開，他把我的手抓住，之後吵到那女生（指潘湘怡），那女生醒來，他就馬上跑到另一邊」等語，後於偵查及原審審理時證稱：「（被告女友如何醒的？）被我們吵醒，我把被告推開，並且一直掙扎，因為動作太大，就把被告女友吵醒」、「（之後呢？）後來就吵醒他女朋友，就沒有去注意他怎麼離開我」、「然後到最後吵到他女朋友」等語（原審卷一第133、13
4頁）；被告於原審也供稱：「我老婆（指潘湘怡）也是驚醒過來…」等語。潘湘怡既是因A女與被告於案發後發生爭執、拉扯而驚醒，足認A女遭被告親吻、性交之際，潘湘怡應仍在睡覺，對被告性侵害行為應沒有共同參與。⑤潘湘怡與被告相識、結婚、離婚、同居至今，已達8年之久，共同育有一幼女，足認二人間有一定感情基礎，應不會協助伴侶在共同住處與他人發生性關係。⑥潘湘怡將利樂包麥香奶茶拿給A女飲用時，其上是否已經插入吸管，潘湘怡供稱是A女自己插入，A女則證稱是潘湘怡已經插好吸管，然而當時在場之人僅被告、潘湘怡及A女而已，該利樂包飲料中加入佐沛眠成分藥物，除由插入吸管之鋁箔孔洞中，以吸管取研磨後之粉末插入，或以溶解後之液體摻入，方式不一，則在
A女到潘湘怡住處後，隨即與潘湘怡、被告把玩撲克牌及打麻將，其注意力應在玩樂部分，並無時時注意該飲料有無遭在場之人動其手腳，則在潘湘怡將該麥香奶茶交給A女之前，被告即乘機以上述方法將佐沛眠成分藥物由吸管摻入，而因該藥物黏附在吸管及溶解於飲料內，A女方覺得口感苦味，乃為合理之解釋，尚難以利樂包麥香奶茶上驗有潘湘怡的指紋，及潘湘怡將麥香奶茶交給A女飲用之行為，遽認潘湘怡係將上開藥物同時加入飲料者（本院前審判決書第15頁、第22頁以下）。㈢因此，觀諸被告上開聲請再審的理由，無非係就本院前審確
定判決前已存在且經調查審酌及說明之證據，任意指摘，或對原確定判決採證認事、取捨證據職權之行使，持相異評價，並不足以動搖原確定判決所認定之事實，其聲請本件再審，並無理由，應予駁回。
六、因被告的聲請事由，其於法律上明顯並無理由，本院認為即顯無必要再開庭聽取檢察官及被告的意見（最高法院109年度台抗字第401號裁定意旨參照），併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國111年3月29日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官黃心怡中華民國111年3月29日