裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年聲字第154號刑事裁定
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度聲字第154號聲明異議人即受刑人 何俊宏 上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方檢察署檢察官民國110年12月8日108年執更二字第120號之1之處分，本院裁定如下：
主文臺灣嘉義地方檢察署檢察官於民國一一０年十二月八日核發之一０八年執更二字第一二０號之一執行指揮書就何俊宏自民國一０六年四月二十八日至民國一０七年三月五日假釋期滿可折抵保護管束期間部分之指揮執行命令應予撤銷。
理由
一、本件抗告意旨略以：聲明異議人即受刑人何俊宏(以下稱受刑人)因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣嘉義地方檢察署開具108年執更二字第120號之1應執行9年10月(以下稱本件執行指揮書)；104年執二字第4004號之3應執行有期徒刑10月；104年執更緝二字第17號之1應執行有期徒刑10月，其中就有期徒刑9年10月假釋付保護管束之案件部分，臺灣嘉義地方檢察署將實際在監執行及易科罰金繳畢部分與假釋中付保護管束期間部分，分開核計，亦即實際在監執行及易科罰金繳畢部分為2年11月26日，算入已執畢刑期範圍，而假釋付保護管束期間部分為10月5日，卻排除已執畢刑期，認定顯於法未合。蓋假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內；無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第78條第2項、第79條第1項前段分別定有明文。所謂假釋撤銷係指假釋期內，因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或因違反保護管束應遵守事項情節重大，由原執行監獄將該應撤銷假釋之事實，報請法務部撤銷之，然此撤銷假釋之情形，與本件註銷假釋有別，即受刑人係因數罪併罰致刑期變更，而須重新核算執行期間，非可同一論之。再者，受刑人是假釋保護管束報到在前，數罪併罰在後，受刑人於假釋期間內既已完成保護管束之觀護報到程序，已報到完畢，且未有撤銷假釋之情形，依上開法令就假釋期間共10月5日，即應視為刑之執行完畢，況且指揮書中也明確註明已假釋期滿，哪有排除之理。何況假釋報到完畢至數罪併罰合併相差不到1個月，如以比例原則來衡量是否對受刑人不利、不公平，當初報到時也未告知已數罪合併不用報到，受刑人一樣完成保護管束報到程序，法務部矯正署於民國107年初即函釋明定，如受刑人數罪中部分刑期於假釋期內未經撤銷，視為已執畢，不因後案重定執行刑而影響。此外，假釋報到完畢如可算入扣除，此次數罪合併後，在假釋的保護管束期間內，若受刑人假釋所剩刑期低於10月5日，又或者受刑人沒有假釋完全期滿情況下，受刑人權益不就受損。故依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議，請求撤銷臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之本件108年執更二字第120號之1執行指揮書。
二、按「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」、「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」刑事訴訟法第477條第1、2項定有明文。次按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑之法院而言。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於107年12月10日以107年度聲字第932號刑事裁定應執行有期徒刑9年10月確定在案，有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而觀之上開裁定之附表所列案件，以本院106年度上訴字第502號案件之判決日期為最後，故本院為犯罪事實最後判決之法院，茲聲請人既對檢察官核發之108年執更二字第120號之1執行指揮書之執行命令不服而聲明異議，本院就本件聲明異議當有管轄權，合先敘明。
三、本件執行指揮書核發經過：
㈠、受刑人前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第1038號判決(以下稱甲案)判處有期徒刑5月確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102年度執字第3005號分案執行；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第1166號判決(以下稱乙案)判處有期徒刑6月確定，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102年度執字第3711號分案執行。嗣由檢察官聲請臺灣嘉義地方法院裁定甲案、乙案之應執行刑，經臺灣嘉義地方法院以102年度聲字第1053號裁定應執行有期徒刑10月確定，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102年度執更字第1077號分案執行，因被告遭通緝而於緝獲後換發執行指揮書，以104年度執更緝字第17號分案執行，於104年3月13日入監，原應於104年4月6日執行完畢。
㈡、受刑人復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度訴字第534號判決(以下稱丙案)分別判處有期徒刑10月2次，並定應執行有期徒刑1年，及有期徒刑4月1次確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104年度執字第152號分案執行，因被告遭通緝，於緝獲後另換發104年度執緝字第157號執行指揮書，並接續於甲、乙案後執行，刑期自104年4月7日起至105年8月6日止。
㈢、受刑人再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度訴字第371號判決(以下稱丁案)分別判處有期徒刑9月2次，並定應執行有期徒刑1年，臺灣雲林地方檢察署檢察官遂囑託臺灣嘉義地方檢察署檢察官代為執行，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104年度執助字第198號分案，接續前述甲、乙、丙案後執行，刑期自105年8月7日起迄106年8月6日止。嗣經檢察官就丙、丁案聲請定應執行刑，經臺灣嘉義地方法院以104年度聲字第527號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官換發104年執更字第596號執行指揮書，接續前開甲、乙案後執行，刑期自104年4月7日起至106年6月6日止。
㈣、受刑人又因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度嘉簡字第657號判決(以下稱戊案)判處拘役30日，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104年度執字第2438號分案，接續丙、丁案後執行，刑期自106年6月7日起至106年7月6日止，其後因接續他案執行，而於107年2月2日繳納罰金執行完畢。
㈤、受刑人復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度訴字第432號判決(以下稱己案)判處有期徒刑10月確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104年度執字第4004號分案執行，刑期自106年7月7日起至107年5月6日止，於106年4月28日假釋出監，假釋期間付保護管束，107年3月5日縮刑期滿。
㈥、受刑人另因販賣毒品案件，經本院以105年度上訴字第745號判決(以下稱更案)判處有期徒刑7年7月，提起上訴後，由最高法院以106年度台上字第2869號判決駁回上訴確定，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以106年度執字第4604號分案執行，檢察官聲請本院裁定丙、丁、更案之應執行刑，經本院以107年度聲字第20號裁定應執行有期徒刑9年，臺灣嘉義地方檢察署檢察官另以107年度執更字第137號分案，接續甲、乙案後執行，刑期自104年4月7日起至113年4月6日止。己案部分則改為接續於甲、乙、丙、丁、更案後執行，故換發107年度執字第4004-2號執行指揮書，刑期自113年4月7日起迄114年2月6日止。法務部○○○○○○○接獲該執行指揮書，因而報請法務部以受刑人另犯他案不符刑法第77條、(修正前)監獄行刑法第81條規定之假釋條件，而註銷甲、乙、丙、丁、己案原依該部106年4月21日法授矯字第10601036720號函核准之假釋，法務部○○○○○○○遂函請檢察官換發執行指揮書，建議受刑人假釋在外期間順延，已執行保護管束期間註記於指揮書備註欄等情，有法務部107年3月9日法授矯字第10701573800號函、法務部○○○○○○○107年3月14日嘉監矯字第10700308320號函存卷可參(見107年度執更字第338號卷第1至2頁)。
㈦、檢察官遂就甲、乙、丙、丁、己、更案重新核算應執行10年8月刑期，而以107年度執更字第338號執行命令，傳喚受刑人於107年4月16日到案執行，並依法務部○○○○○○○所請，將受刑人106年4月28日至107年4月15日假釋保護管束及在外期間順延，且就甲案已繳納之罰金扣抵刑期279日及戊案拘役易科罰金執行完畢之30日扣除，刑期自104年3月13日起迄114年12月26日止。
㈧、受刑人另因販賣毒品、轉讓禁藥等案件，經本院以106年度上訴字第502號判決(以下稱辛案)分別判處有期徒刑7月4次、有期徒刑4年7月1次確定。由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度執字第83號分案執行，檢察官並就辛案先聲請合併定應執行刑，經本院以107年度聲字第317號裁定應執行有期徒刑4年10月，再由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度執更字第693號分案，接續前開甲至更案後執行，刑期原自114年12月27日起至119年10月26日止。嗣檢察官另就丙、丁、更、辛案聲請合併定應執行刑，經本院以107年度聲字第932號定應執行有期徒刑9年10月，由檢察官以108年度執更字第120號執行指揮書重新核算甲至辛案刑期自104年3月13日起至115年10月26日止。
㈨、受刑人嗣於108年5月15日向法務部矯正署陳情，認前揭108年度執更字第120號執行指揮書未將其假釋後執行保護管束期間折抵刑期於法有違，經法務部矯正署函覆其前次原執行之
甲、乙、丙、丁、己案有期徒刑3年10月，於假釋期間屆滿(107年3月5日)前之107年2月7日，經檢察官(與更案)變更刑期為10年8月，並經法務部註銷假釋，因不合於刑法第79條第1項視為已執行論，而無法將已執行保護管束期間算入刑期，但得於日後再次假釋，於計算假釋付保護管束期間時扣抵一情，有法務部矯正署108年5月24日法矯署教決字第1080147450號函在卷可憑。檢察官遂於110年12月8日換發本件執行指揮書，重新計算丙、丁、更、辛案應執行有期徒刑9年10月，刑期自104年3月13日起至114年12月2日止，並註記受刑人106年4月28日至107年3月5日假釋期滿(可折抵保護管束期間)及翌日107年3月6日至107年4月5日在外期間共11月19日順延；另甲、乙案換發104年度執更緝二字第17號之1指揮書，於扣除已繳納之罰金折抵刑期279日，刑期自114年12月3日起至114年12月27日止；己案亦換發104年度執二字第4004號之3執行指揮書，刑期自114年12月28日起至115年10月27日止。受刑人對檢察官本件執行指揮未將其執行保護管束期間折抵刑期不服，提起本件聲明異議。
四、經查：
㈠、按修正前監獄行刑法第81條第1、2項分別規定：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。報請假釋時，應附具足資證明受刑人確有悛悔情形之紀錄及假釋審查委員會之決議。」準此，監獄行刑法第81條第1、2項規定修正前之受刑人符合假釋之條件，係以必須累進處遇進至二級以上，並經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，始許假釋出獄。本件受刑人於106年4月28日至107年3月5日假釋期間，因有毒品案件經法院判決確定，並經本院定應執行有期徒刑9年確定，臺灣嘉義地方檢察署檢察官收受前揭裁定後，先逕予換發107年度執更字第137號執行指揮書送請法務部○○○○○○○依法重核刑期，嗣即由該監獄報請法務部核覆認為，因刑期變更為有期徒刑10年8月，不符刑法第77條、(修正前)監獄行刑法第81條規定之假釋條件，經法務部於107年3月9日註銷假釋，則受刑人既因數罪併罰刑期變更，且已經監獄重新核算假釋期間結果，因不符修正前監獄行刑法第81條之假釋條件，報請法務部註銷前於106年4月21日已核准之假釋，臺灣嘉義地方檢察署檢察官再以107年度執更字第338號執行傳票命令傳喚受刑人到案執行應執行之刑，此部分程序並無違法或不當，合先敘明。
㈡、又修正後監獄行刑法新增第13章假釋章，於第120條第1至3項規定：「（第1項）假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋。（第2項）前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜。（第3項）第1項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」已明定假釋出監受刑人因更定其刑致刑期變更時，監獄於接獲相關執行指揮書後，應重新核算，並提報假釋審查會決議後，報請法務部辦理廢止假釋之要件、程序。而監獄行刑法上開修正前，我國法制關於否准假釋效力之規定，雖僅有假釋之「撤銷」（刑法第78條、保安處分執行法第74條之3第2項），「註銷假釋」則僅見於「刑罰執行手冊」等刑罰執行機關之內部作業文件或法務部相關函釋、法律問題研究意見等資料，然「註銷假釋」，原受假釋人即必須返回監獄繼續執行徒刑，實質上與撤銷假釋之結果無異，均屬修正後監獄行刑法第120條規定所指之廢止假釋，而監獄行刑法修正前既無有關註銷假釋前所執行之刑期或保護管束期間應如何折抵之相關規定，且有關前述修正後監獄行刑法第120條規定，係屬刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，依程序從新之原則，應逕依新法規定適用，故檢察官於110年12月8日核發之本件執行指揮書，應有修正後監獄行刑法第120條規定之適用，臺灣嘉義地方檢察署111年3月24日嘉檢曉二108執更120字第1119008035號函，謂上開指揮書換發係於「107年2月7日」所核發之108年執更字第338號指揮書而來，現行監獄行刑法第120條第3項規定於109年1月15日所新增，故無適用之餘地，尚有未洽。
㈢、細繹監獄行刑法第120條此一新增規定，於第1項及第2項有關假釋之失效均使用「廢止假釋」此一用語，當欲涵蓋指假釋經撤銷及註銷此2種不同情形，然於第3項規定有關假釋期間保護管束是否計入刑期，則僅針對假釋期滿前假釋未經「撤銷」與經「撤銷」此一種假釋失效之情形規定計算方式，並未就「註銷」假釋特別規定保護管束日期之計算方式，之所以有此差異，應由「註銷」假釋與「撤銷」假釋在受刑人刑期計算方式與累進處遇標準談起，所謂撤銷假釋指在「假釋中」故意犯罪受有期徒刑之宣告，依刑法第78條規定，在假釋期滿3年內且係受裁判確定後6月內應撤銷前案之假釋，撤銷假釋後尚應執行之殘刑，依刑法第79條之1第5項規定，必須單獨執行，不得與他案併計刑法第77條的假釋執行期間；且依行刑累進處遇條例第17條規定，因撤銷假釋者，以新入監論，依該條例第19條規定，撤銷假釋殘刑的累進處遇責任分數要加重二分之一。而註銷假釋則指，受刑人在「假釋前」所犯與假釋之案件具併罰關係之罪，在假釋前尚未判決確定送交執行，迨受刑人假釋後，該罪方始判決確定，為使受刑人能早日再次假釋，應依既有程序辦理重新審核前案之假釋，並將已在監執行及保護管束期間均納入刑法第77條假釋最低應執行期間，亦即指揮書的刑期起算日是數罪併罰的假釋案件的刑期起算日（在本案即甲、乙案），而受刑人原已取得的縮刑32日，及已抵銷之責任分數全部回復，亦即受刑人再次入監執行的累進處遇是將原來的累進處遇拿過來計算，此措施對受刑人非常有利，所以並沒有所謂3年內才能重核或註銷假釋的問題。108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法且將此對受刑人有利之作為明定入法○○○○○○○行刑法第120條參照）。
㈣、本件受刑人因刑期變更，經法務部於107年3月9日註銷原假釋，並自當日生效，受刑人原執行甲、乙、丙、丁、己案所處共計3年10月刑期後，核准假釋期滿日為107年3月5日，然因受刑人所犯更案係假釋前所犯，與假釋之丙、丁案具併罰關係，故為使受刑人能早日再次假釋，應依既有程序辦理重新審核，而受刑人前案之假釋，期滿日既為107年3月5日，法務部於期滿後方於107年3月9日註銷其假釋，堪認受刑人之假釋並未經「撤銷」，故臺灣嘉義地方檢察署於110年12月8日核發之本件執行指揮書，記載受刑人刑期起算日係自104年3月13日即數罪併罰之假釋案件（即甲、乙案）的刑期起算日開始起算，並自假釋期滿之翌日即107年3月6日開始順延其在外期間，是其先前假釋期間早已期滿，假釋方遭法務部註銷，則依監獄行刑法第120條第3項前段之規定，原已執行之保護管束日數，應視為本刑之執行，且應將已在監執行及保護管束期間均納入刑法第77條假釋最低應執行期間，檢察官就受刑人自106年4月28日至107年3月5日已執行之保護管束期間，未列入已執行完畢期間予以扣抵刑期，僅備註日後受刑人再度假釋時，據以折抵保護管束期間，將使受刑人無法將已在監執行及保護管束期間均納入刑法第77條假釋最低應執行期間，有違監獄行刑法第120條第3項規定，對受刑人即有不利，故受刑人主張其已執行之保護管束期間應可計入刑期，確非無稽。則依現行監獄行刑法第120條第3項前段規定，受刑人已執行之保護管束期間可計入已執行之刑期，檢察官未將之計入已執行刑期，僅註明可折抵日後假釋之保護管束期間，所為執行指揮自有違法之處，應重新為指揮執行。
五、綜上所述，本件受刑人對於臺灣嘉義地方檢察署檢察官所為本件執行指揮書就受刑人於106年4月28日至107年3月5日原假釋已執行之保護管束期間，未計入已執行刑期予以折抵有期徒刑部分之指揮執行命令認為有所不當，而提出之異議，經核為有理由。從而，檢察官前揭指揮執行之命令，即有未當。自應由本院將臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年執更二字第120號之1執行指揮書上開有關受刑人已執行保護管束期間未計入已執行本刑予以折抵刑期部分之執行命令撤銷，另由檢察官依前揭說明，再為妥當之審酌，以期翔適。
六、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國111年3月29日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉紀君中華民國111年3月29日