裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第1266號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1266號上訴人即被告 吳崇豪
黃瑞哲 上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第664號中華民國110年9月24日、同年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度少連偵字第175號、109年度偵字第15823、16790號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、戊○○部分撤銷。
乙○○成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年伍月。
戊○○共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○部分㈠緣 羅喬 俋、 李紀東 2人（由原審另行審結），因不明原因而與
丙○○結怨，尋思以砸店方式教訓丙○○， 羅喬俋 、李紀東（均由原審另行審結）因此除自己找人外，同時聯絡姓名年籍不詳綽號「黑熊」之成年男子、 鄧紹威 （原審另行審結），表明要去找丙○○理論需要支援，最後邀得乙○○、 簡良玶 、 陳聖文 （由原審另行審結）、少年朱○民（另移送原審少年法庭審理）及姓名年籍不詳之多名男子同往，乙○○成年人與上述之人（含少年）共同基於妨害秩序、恐嚇之犯意聯絡，分乘車牌號碼000-0000號自小客車、車牌號碼000-0000號自小客車，於109年6月6日21時47分許，抵達丙○○開設位於臺南市○○區○○街0號「○○花坊」之公眾得出入之場所，其等下車後，隨即分持客觀上足為兇器使用之棍棒，砸毀店家外面玻璃門、衝入店內砸毀店內物品、向店內扔擲酒瓶，並在門口叫囂，以此下手實施強暴脅迫之方式，造成社會安寧秩序之危害，陳聖文並向在場之店長甲○○叫囂嗆聲「出來輸贏」等加害生命、身體之言語恫嚇，因現場犯案歹徒人多勢眾又持兇器，甲○○心生畏懼而不敢回話，致生危害於其安全，嗣因率眾到場李紀東認已達示警目的，遂示意大夥可以離去。
㈡翌日（109年6月7日），因丙○○仍未出面，羅喬俋、李紀東心
生不滿，遂再生前往上址花店砸店以教訓丙○○之意，羅喬俋、李紀東又除自己找人，並同時聯絡「黑熊」、鄧紹威，表明要去找丙○○理論需要支援，最後邀得乙○○、簡良玶、陳聖文、 莊文承 （由原審另行審結）、少年朱○民（另移送原審少年法庭）及姓名年籍不詳之多名男子等人前往，乙○○成年人與上述之人（含少年）共同基於妨害秩序之犯意聯絡，分乘車牌號碼000-0000號、OOO-0000號、OOO-0000號、OOO-0000號、OOO-0000號、OOO-0000號、0000-OO號、OOO-0000號、0000-OO號、OOO-0000號、OOO-0000號、OOO-0000等多台自小客車，於109年6月7日翌（7）日23時35分，前往上址○○花坊，分別持客觀足為兇器使用之棍棒、拾起馬路上之物品砸向店家之鐵門及鐵表，及持客觀上足為兇器使用之瓦斯槍向店家開槍，且在門口叫囂，以此下手實施強暴脅迫之方式，造成社會安寧秩序之危害，但因店家鐵門拉下無人出來回應，率眾到場之李紀東認已達示警目的，遂示意大夥可以離去。
二、戊○○部分羅喬俋、李紀東二人（由原審另行審結），因丙○○經李紀東二次率眾至其所經營之○○花坊砸店示警（即前述犯罪事實一）後，仍不願出面，心生不滿，其等得知丙○○可能出現臺南市○○區○○000○00號（丁○○住處）後，遂邀得戊○○、鄧紹威、 陳正元 、 張育銘 、 蔡育豐 、 董建辰 （由原審另行審結）及少年陳○文、劉○辰（已移送原審少年法庭審理）等人同往，戊○○因而與上述之人共同基於妨害秩序、恐嚇之犯意聯絡，分乘車牌號碼000-0000號自小客車、車牌號碼000-0000號自小客車，於109年6月24日19時57分許抵達上址前道路，分持客觀上足為兇器使用之西瓜刀、棍棒砸毀該處房屋大門玻璃、玻璃窗（毀損部分未據告訴），丁○○聽聞巨響後探頭查看，其中一人向丁○○吆喝「叫狗奶（丙○○之綽號）出來，要他注意一點」等加害生命身體之言語恫嚇，以此下手實施強暴脅迫之方式，在該住家門口道路此一公眾均得出入之場所，造成社會安寧秩序之危害及使丁○○心生畏懼，足生危害於其安全。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第111-117頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠乙○○部分
訊據被告乙○○對於犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行供承不諱，核與證人即共犯羅喬俋、李紀東、簡良玶、陳聖文、鄧紹威、莊文承、 陳瀚葦 、 朱育呈 、少年被告朱○民與證人即被害人丙○○、甲○○證述情節大致相符，並有卷附車籍查詢、監視器畫面截圖、刑案現場勘察照片在卷可查，被告乙○○之自白核與事實相符，事證明確，被告乙○○如犯罪事實一所示犯行均堪認定，應依法論科。。
㈡戊○○部分
訊據被告戊○○對於上述犯罪事實二所示犯行，供承不諱，核與證人即共同被告李紀東、鄧紹威、張育銘、陳正元、蔡育豐、董建辰、少年劉○辰、陳○文與證人即被害人丁○○證述之情節大致相符，並有卷附車籍查詢、刑案現場照片、監視器畫面截圖在卷可查，被告戊○○之自白核與事實相符，事證明確，被告戊○○之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告乙○○部分
1.核被告乙○○如犯罪事實一㈠、㈡所為，均係各犯刑法第150條第2項、第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上、持兇器施強暴脅迫且下手實施罪、同法第305條恐嚇危害安全罪。
2.被告乙○○就犯罪事實一㈠所示犯行，與共犯羅喬俋、簡良玶、李紀東、陳聖文、鄧紹威、少年朱○民及其他綽號「黑熊」等姓名不詳之多名成年人間；就犯罪事實一㈡所示犯行與共犯羅喬俋、簡良玶、李紀東、鄧紹威、陳聖文、莊文承、少年朱○民及其他綽號「黑熊」等姓名不詳之多名成年人間，彼此間分別均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
3.被告乙○○如犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，均分別係以一行為觸犯上開刑法第150條第2項、第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上、持兇器施強暴脅迫且下手實施罪、同法第305條恐嚇危害安全罪，均為想像競合，均應依刑法第55條規定，從一重之在公眾得出入之場所聚集3人以上、持兇器施強暴脅迫且下手實施罪處斷。且衡量被告乙○○上述犯罪情節，其與其他共犯多人，深夜聚集前往被害人上址花店，砸店、叫囂，對於公共安全所生之危害甚鉅，情節重大，應依刑法第150條第2項規定加重其刑。
4.累犯加重⑴刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定法院「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），此立法政策亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775號解釋意旨稱：「依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」。依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。
⑵上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲的地方
，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⑶而何謂「罪刑不相當」的情形，司法院大法官會議上開解釋
理由乃舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。
⑷綜上，司法院大法官會議解釋揭示法官是否依照累犯規定裁
量加重其刑的重點，仍在於依照被告本案的犯罪情節，如果加重其刑，是否將因此導致行為人承受過重過苛的刑罰，而導致罪刑不相當的情形。至於行為人構成累犯的前案犯罪事實，與本案的犯罪罪質是否相同（相似），或本案犯罪時間係在前案徒刑執行完畢五年內多久，依照立法者對於累犯的定義，本不應為考量的因素，如果仍須列予考量，至多也是綜合於本案犯罪情節以內一起判斷而已。因此，倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（最高法院109年度台上字第3004號判決意旨參照）。
⑸查被告乙○○前因犯妨害公眾往來安全之公共危險罪、妨害自
由罪經原審法院以102年度訴字第1207號判決判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑2年確定；後又因犯違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度簡字第9號判處有期徒刑2月確定，上述各罪接續執行，於107年2月2日縮短刑期假釋出監，108年2月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院102年度訴字第1207號判決在卷可查，其於前案徒刑執行完畢5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且觀諸被告乙○○於原審法院102年度訴字第1207號之公共危險案件，亦係聚集其他共犯共同飆車、追逐、並空氣槍射行進間車輛，妨害公眾往來安全，其行為方式與本案聚集多人在公眾場合施強暴脅迫者雷同，均同為妨害公共危險犯罪，而被告乙○○係於前案徒刑執行完畢僅年餘，即又再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱；再者，依本案之犯罪情節，被告乙○○與其他共犯多人，深夜聚集前往被害人上址花店，砸店、叫囂，對於公共安全所生之危害甚鉅，犯罪情節重大，衡酌上情，本院認被告乙○○並不存在加重其最低本刑，而有過苛或罪刑不相當之情事，應依刑法47條第1項累犯規定加重其刑，並遞加之。
5.被告乙○○為成年人，有其年籍資料在卷可查，其與未滿18歲之少年朱○民共同實施，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑，至二分之一。
㈡被告戊○○部分
1.核被告戊○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪與同法第305條之恐嚇危害安全罪。
2.被告戊○○與共犯李紀東、鄧紹威、陳正元、張育銘、蔡育豐、董建辰、少年陳○文、劉○辰及其他姓名不詳之人間，就犯罪事實二所示犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
3.被告戊○○以一行為觸犯上開刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪與同法第305條之恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。且衡量被告上述犯罪情節，被告戊○○與其他共犯多人，深夜聚集前往被害人丁○○住處砸屋，對於公共安全及被害人心理所生之危害甚鉅，情節重大，應依刑法第150條第2項規定加重其刑。
4.累犯加重⑴司法院釋字第775號解釋揭示法官是否依照累犯規定裁量加重
其刑的重點，仍在於依照被告本案的犯罪情節，如果加重其刑，是否將因此導致行為人承受過重過苛的刑罰，而導致罪刑不相當的情形。因此，倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違，業如前述。
⑵查被告戊○○前因犯傷害案件，經原審法院以108年度訴字第11
67號判決判處有期徒刑2月，並於109年6月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。觀諸被告戊○○於原審法院108年度訴字第1167號案件，其所犯公共危險案件，亦係聚集其他共犯對被害人強制被害人下跪、脫衣及對其身體噴漆等行為，其行為方式與本案聚集多人在公眾場合施強暴脅迫者雷同，被告戊○○於前案徒刑執行完畢後不足1月，即又再本犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱；再者，依本案之犯罪情節，被告戊○○與其他共犯多人，於夜晚聚集前往不相干之被害人丁○○住處砸屋、叫囂，對於公共安全及被害人心理所生之危害甚鉅，犯罪情節重大，衡酌上情，本院認被告戊○○並不存在加重其最低本刑，而有過苛或罪刑不相當之情事，應依刑法47條第1項累犯規定加重其刑，並遞加之。
⑶又被告戊○○為89年12月18日生，行為時（109年6月24日）尚
未滿20歲，並非成年人，其雖與未滿18歲之少年陳○文、劉○辰共同實施本案，然尚不能依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑，併此敘明。
參、撤銷改判之理由及量刑
一、撤銷改判之理由㈠原判決以被告乙○○、戊○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑
，固非無見，惟查：㈠審判期日，應傳喚被害人並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第271條第2項定有明文。在於被害人對於案情之瞭解最為深切，對被告之量刑，除關乎國家刑罰權，亦與被害人自身之利益息息相關。法院可藉被害人陳述意見機會，明瞭被害人因被告之犯罪，致身心、財產等所受損害程度，有無獲得撫平、回復，以及被告果否已踐行賠償責任，被害人願否寬宥等情形，而得資為法院量刑輕重妥適與否之參考。故法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪。本件稽諸卷證，未見被害人有陳明不願到場情形，而原審均未傳被害人到庭，使有陳述意見之機會，亦有該審判期日刑事報到單足憑（訴664影卷第189-190、283頁），原判決復未說明有何認為不必或不適宜傳喚被害人到場情形，則此部分踐行之程序，即非適法。㈡何以依被告乙○○、戊○○於本案之犯罪情節，其等應依刑法第150條第2項規定加重其刑，業經論述如前，原審未依前述規定加重其刑，且於判決內亦未說明何以未加重之理由，其適用法則應有不當；㈢何以被告二人之上述犯行，應依累犯規定加重其刑，亦經詳述如前，原判決徒以被告二人構成累犯之前案罪質與本案不同，均未依累犯規定，對被告二人加重其刑，實屬曲解司法院釋字第775號解釋之意旨，其適用法則應有不當；㈣被告戊○○於行為時未滿20歲，並非成年人，其與少年共犯犯罪事實二之罪，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，原判決誤依該規定加重其刑，其適用法則亦有不當；㈣被告乙○○於本院審理時，與被害人丙○○、甲○○達成和解，賠償其等損害（詳後述），原審對此未及審酌，亦有未當。
㈡被告乙○○上訴以其欲與被害人和解，請求就量刑為有利之斟
酌，此部分因其業與被害人丙○○、甲○○達成和解，此部分上訴應有理由。被告戊○○以其行為當時並非成年人，故上訴指摘原判決依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑為不當，此部分上訴亦有理由。被告二人上訴既有理由，且原判決復有前述不當或違法之處，自應由本院撤銷改判。另本件雖係被告二人上訴，惟原判決就未依刑法第150條第2項規定、累犯規定加重其刑部分，既有適用法則之不當，則本院撤銷改判之量刑，依刑事訴訟法第370條但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此說明。
二、量刑㈠被告乙○○部分
審酌被告乙○○與被害人丙○○、甲○○間並無任何恩怨，僅因受共同犯羅喬俋、李紀東等人之邀約，即盲目相挺，而犯下本案，且被告乙○○等人深夜聚集多人，持空氣槍、酒瓶、馬路上物品等物砸被害人丙○○所經營之花店，目無法紀，所為對公共危險、被害人心理、財產所生之危害甚鉅，時不宜輕縱，惟念及被告乙○○犯後尚知坦承犯行，並與被害人丙○○、甲○○達成和解，賠償其等共計5萬元，有和解書在卷可查（見本院卷第259頁），態度尚佳，兼衡被告乙○○參與上述犯罪事實一所示犯行之程度，其高中肄業，已婚，與妻子同住，妻子目前懷孕，家境不佳，父親及祖母身體不佳，上述之人均賴其照顧，有其所提出之戶籍謄本、其妻診斷證明書與其父親之清寒證明書在卷可查（見本院卷第29-33頁），目前在當舖當業務，每月薪資約2萬多元之智識程度、家庭、經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。並審酌被告乙○○所犯本案各罪，其罪質及所侵害之法益，各罪犯罪時間之間隔，並考量數罪所反應行為人人格及犯罪傾向，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，就其所犯如各罪，合併定其應執行刑如主文第二項所示，亦資儆懲。
㈡戊○○部分
審酌被告戊○○與丙○○、甲○○及被害人丁○○間並無任何恩怨，僅因受共同犯羅喬俋、李紀東等人之邀約，即盲目相挺，而犯下本案，且其等夜晚聚集多人，持西瓜刀、棍棒等物砸被害人丁○○住處，目無法紀，所為對公共危險、被害人心理、財產所生之危害甚鉅，雖被害人丁○○雖表明不要求賠償及原諒被告戊○○之意，有被害人丁○○出具之說明函在卷可查（見本院卷第145頁）仍不宜輕縱，惟念及被告戊○○犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告參與上述犯罪事實二所示犯行之程度，被告戊○○高職畢業，未婚，與父母同住，未婚，目前在口罩工廠上班，當舖當業務，每月薪資約2萬多元之智識程度、家庭、經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國111年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。