裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1042號上訴人即被告 胡崑華 選任辯護人 林冠廷 律師(法扶)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第869號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於不詳時間地點，以不詳方式，取得如附表所示之槍彈後，將之與其另行取得之毒品等違禁物（涉犯毒品危害防制條例部分另經檢察官為不起訴處分），均藏放於其所持用之車號0000-00號自用小客車（下稱前揭自用小客車）上後座椅墊下方處而持有之。嗣於民國109年4月23日14時30分許，駕駛本案汽車行經新北市○○區○○路000號前，經警持搜索票前往本案汽車搜索，並扣得如附表所示之物，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告甲○○檢雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審理及本院準備程序時，檢察官、被告之辯護人原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
二、至被告及其辯護人雖於原審時就本件之搜索爭執合法性，然本件員警係持臺灣士林地方法院109年度聲搜字第320號搜索票前往搜索前揭自用小客車，於搜索該車後座時，按壓按鈕將後座椅墊彈起時，即有同時發現毒品及如附表所示槍彈，業經執行搜索之員警乙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第302頁），且有原審勘驗員警執行搜索時之密錄器畫面截圖照片、勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第302、290至295頁），而被告於本院準備程序時、其辯護人於本院準備程序及審理時，均不爭執合法性，並同意具有證據能力（見本院卷第127、128、185、186頁），則本件搜索合法，且執行搜索取得之證據均有證據能力，此亦經被告及其辯護人於本院準備程序時當庭表示不爭執搜索程序之合法性，同意有證據能力(見本院卷第128頁)。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上訴人即被告甲○○雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其
於本院準備程序時對於上開持有如附表所示之槍、彈之事實坦承不諱（見本院卷第126至129頁），且經員警持搜索票執行搜索，並查扣如附表所示槍彈，有臺灣士林地方法院109年度聲搜字第320號搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見偵卷第57至67頁），復經原審勘驗員警執行搜索時之密錄器檔案明確，有原審勘驗筆錄及所附附件截圖照片在卷可參（見原審卷一第290至295、299至302頁）。又扣案如附表所示槍彈經送鑑定結果如附表備註欄所示，均認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年7月16日刑鑑字第1090048270號鑑定書附卷可佐（見偵卷第115、116頁）。是被告確係經警方於本案汽車上搜索而查獲扣得如附表所示具殺傷力之槍彈，徵之被告當場經員警詢問槍枝是何時購買的，被告並未否認扣案槍彈非其持有，更知悉扣案槍枝可正常操作擊發，亦可區分另一枝槍枝為無效的，顯然對此均有知悉，況被告於警詢及偵查中均坦承扣案槍彈為其所持有，其於警詢時供稱：「扣案槍彈我大概是10幾年前跟一個朋友用4萬元買的，地點在屏東或彰化，我是拿好玩而已，平常不會隨便拿給別人看，我買的時候就改好了。」等語（見偵卷第11至20頁），嗣於偵查中供稱：「槍枝來源是之前因槍砲案件被抓沒有拿出來交，是10幾年前取得的，我只有拿出來玩而已。」等語（見偵卷第103至105頁）。益見被告主觀上確有持有如附表編號
1、2所示之槍、彈之故意無訛。㈡綜上所述，被告於本院出於任意性自白，核與事實相符，可
以採信。本件事證明確，被告之未經許可，持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7
條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7
條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不區分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本案被告非法持有如附表編號1所示之槍枝經鑑定為非制式手槍，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，二者比較結果，以該修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。
㈢被告自不詳時間取得如附件所示槍彈後至為警查獲時止之持
有槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。被告同時地持有如附表所示槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨認應分論併罰云云，尚有誤會。
㈣累犯：
按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之。而本案持有行為終了時係109年4月23日，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經臺灣新北地方法院101年度訴字第1092號判決有期徒刑6月併科罰金新台幣2萬元確定，於106年4月28日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於108年2月5日縮刑假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯；且其前案所涉犯者亦為槍砲彈藥刀械管制條例相關之案件，與本案所犯之性質實屬相同，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並無罪刑不相當之情形，應加重其刑。
㈤至被告雖曾供述其槍彈來源係10多年前在屏東購自年籍姓名
均不詳、綽號「 阿庭 (音譯)」之友人(見偵卷第26頁)，但未指出姓名、年籍或提供其他可資調查之資料，本院無法查證其所述之真偽，當不能因被告供述而查獲或防止重大危害社會治安事件之發生，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟
被告甲○○雖於原審審理時否認犯行，然於本院準備程序時時終坦承犯行，被告雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其辯護人亦陳明被告係認罪(見本院卷第184、187、188頁)，原判決未及審酌此節，影響刑法第57條第10款犯罪後態度之量刑，即有未洽。被告甲○○上訴主張原判決量刑太重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌本件扣案之如附表所示改造手槍及非制式子彈均係高
危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，然被告竟非法持有具殺傷力，且所持有之槍、彈數量如附表所示，嚴重危及社會治安，被告之素行(見卷附本院被告前案紀錄表)，另被告於警詢及偵查中原坦承犯行，原審審理時則否認犯行，並提供電子卷證要求其友人丙○○頂替本件犯行，意圖脫免刑責、干擾司法判斷，本應嚴予非難，然終能於本院準備程序時坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於原審審理時供稱國中肄業智識程度，已婚，前從事賣豬肉乾工作，月薪新台幣1至5萬元等，需扶養未成年子女2人，經濟狀況勉持等家庭生活、經濟狀況(見原審卷二第17頁)暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢沒收之說明：
扣案如附表編號1、2（子彈3顆部分）所示槍彈，經鑑定結果如附表各該編號鑑定結果欄所示，均係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至如附表編號2所示之非制式子彈1顆部分，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑驗經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國111年7月20日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國111年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物備註1非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力2非制式子彈4顆，由金屬彈殼組合9.0mm金屬彈頭而成（除試射部分外剩餘3顆）經送鑑定結果認均係非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力