裁判字號：最高行政法院104年裁字第1535號裁定
裁判日期：民國104年09月18日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
104年度裁字第1535號上訴人 謝夢蛟 訴訟代理人 吳宗璋 會計師被上訴人財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年7月22日臺北高等行政法院104年度訴字第454號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人所屬大安分局依據通報及查得資料，以上訴人未依規定申請營業登記，於97年3月至4月間銷售其所有坐落臺北市○○區○○路○○○號1樓至5樓、8樓及9樓、140號1樓至5樓、8樓、9樓、4樓之1、5樓之1及8樓之1、142號1樓（3筆）至5樓、8樓及9樓等26戶房屋（下稱系爭26戶房屋），銷售額合計165,653,397元，經被上訴人查獲，除核定補徵營業稅額8,282,670元外，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第1款規定，按所漏稅額8,282,670元處以0.5倍之罰鍰計4,141,335元。上訴人分別於100年11月10日及101年3月20日繳納完竣，其對補徵營業稅部分，未申請復查而告確定；另對罰鍰處分不服，申請復查，經被上訴人101年11月16日財北國稅法一字第1010258072號復查決定駁回確定。嗣上訴人於103年7月9日具文向被上訴人申請依稅捐稽徵法第28條退還已納之營業稅及罰鍰。案經被上訴人審理結果，以103年8月20日財北國稅大安營業字第1030466114號函（下稱原處分），否准所請。上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人並無「設固定營業場所」、「營業牌號」、「僱用人員協助處理房屋銷售事宜」、「經常買進、賣出之營利行為」、「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」之情事。又本件係上訴人個人理財之一次性投資行為，並無「持續性」、「經常性」交易之特徵，非屬交易行為。另上訴人之租賃係本於「買賣不破租賃」，承受原持有人之租賃合約所為之租賃行為，部分承租人租賃期限屆滿即未續租，上訴人亦未再招租而使其閒置，尚無租賃之營業行為。退步言，若有營業行為其交易時點之認定，簽約之時為96年7月28日，故交易時點應為民國96年，依財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令（下稱財政部95年12月29日令）之意旨，應自97年7月1日始生課徵營業稅之問題，上訴人並無應課徵營業稅之疑慮，況上訴人並無逃漏稅之意圖，應有信賴保護原則之適用等語。
四、惟查原判決已敘明：依財政部95年12月29日令之意旨，其第1項至第3項（即設有固定營業場所、具備「營業牌號」、有僱用員工協助處理房屋銷售事宜）乃例示要件，第4項（其他經查核足以構成以營利為目的之營業人）則為概括要件，故營業人行為雖不符合例示要件，惟如符合概括要件時，仍應依法申報繳納營業稅；又財政部95年12月29日令係解釋購入房屋出售行為在租稅法上認定是否為營業人之標準，並無限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，自難據此令釋而認定凡是個人以營利為目的而銷售房屋，須自97年1月1日起始得課徵營業稅；營業稅法及所得稅法分別規範不同課稅之標的，所追求之財稅目的不同，二者間更非基於同一構成要件事實下之關係，為達其各自行政目的之必要，乃分別課徵、查核，是納稅義務人就所得稅所為之申報，不能認已就其應申報繳納之營業稅課徵事項為揭露；房屋屬高價商品，上訴人於93年間購入數量逾一般人自住需求甚多之系爭26戶房屋，先予出租，嗣再出售，顯然不具一般購屋者為供居住之固定資產使用特性，難謂為一時性或偶發性之交易；上訴人購入系爭26戶房屋出租，縱係因承受前手與承租人之租賃關係，亦無改其出租營利之事實，遑論多數房屋於租期屆滿，仍經上訴人持續出租，迄至出售止，顯見上訴人有繼續為房屋出租（銷售勞務）或買賣之營利情事，被上訴人予以補稅裁罰，尚難認有何適用法令錯誤或其他可歸責於被上訴人之錯誤情事；縱認本件交易期間應自96年到97年，亦僅屬營業稅違章核定稅額繳款書所載原稅款所屬年月有誤，仍不生適用法令錯誤致上訴人有何溢繳稅款情事等語，已詳述其判斷之依據。經核上訴理由，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年9月18日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官吳慧娟法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國104年9月18日
書記官伍榮陞