最高行政法院92年度判字第35號判決

裁判字號：最高行政法院92年判字第35號判決

裁判日期：民國92年01月16日

裁判案由：醫療法

最高行政法院判決九十二年度判字第三五號
上訴人乙○○
送被上訴人高雄縣政府代表人丙○○右當事人間因醫療法事件，上訴人不服中華民國九十年十一月二十一日高雄高等行政法院九十年度訴字第一五○七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人刊登系爭廣告的內涵，是將一些不列管醫療器材，及可以市購的民俗療法青草外用藥及健康食品，毫不保留並透明化的提供給患友自療，在文字上標明了名稱，廠牌、產地、出處、核准字號等，能算是醫療廣告嗎？又能達到營利目的嗎？僅僅是行善行為而已！上訴人刊登廣告的內涵，屬於商品廣告範圍，上訴人隨身攜帶幾台返台，造福本土患友試聽（療），就算十名外要收費，仍屬保健服務，收取報酬又有何不可？抑且上訴人是以內政部立案之社團法人「中華宇宙養生協會」名義對外服務患友，教學氣功收費，當然並不違法。本產品已行銷三十餘國及地區，此種以「生物信（訊）息」療疾的技術層次很高，是居於二十一世紀國際性的明星產業生物科技的範圍，行政院衛生署既缺法源，又不是有司權責管理機構。本產品非醫、非藥，僅聽聲音載體，就能療疾延壽，是與傳統醫學毫無親子血緣關係的另類醫學。本產品是否應歸類為生物科技範圍，可移請有公信力的學術機構評鑑。為此請求撤銷原處分及訴願決定等語。被上訴人則以：依據行政院衛生署民國七十四年三月八日衛署醫五二一○七九號函有關釋示醫療法第五十九條規定，非醫療機構不得為醫療廣告。上訴人自稱為大陸國寶級皮膚科醫師，同時載明上訴人對於治療「魚鱗癬症」有獨特方法，及「特別優惠民眾日報讀者，即日起前十名報名的患者全部免費」等內容，該廣告並刊載上訴人地址、電話號碼、手機號碼等。從上訴人所刊廣告文詞「即日起前十名報名的患者全部免費」，即可知並非如起訴狀所述「上訴人刊登廣告本意完全免費」，且稱其療疾之技術為屬生物科技的範圍，不視為醫療廣告，係為強辯之詞，不足採信。本案上訴人並非醫療機構且未領有開、執業執照，依首揭規定，即不得刊登醫療廣告。爰此，本案上訴人所提理由，實係推卸之詞應不足採信，謹請維持原處分，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：由上訴人委託民眾日報刊登之系爭五則廣告內容，可知該廣告主要係介紹上訴人可為人治療魚鱗癬症，顯係利用傳播媒體，宣傳醫療業務，並非上訴人所述僅係刊登一些不列管醫療器材，及可以市購的民俗療法青草外用藥、健康食品，或是向大陸進口的試聽（療）電子產品而已甚明。又上訴人並無醫師資格，其自稱係以「中華宇宙養生協會」名義對外服務患友，而該協會亦非屬醫療機構，此亦為上訴人所是認，依法即不得刊登醫療廣告。況該廣告內容均係宣傳上訴人治療魚鱗癬症有獨特方法，並無一語提及係「中華宇宙養生協會」對外服務患友，是上訴人主張其係以「中華宇宙養生協會」之名義對外服務患友，教學氣功收費，並不違法云云，亦非可採。另查，上訴人刊載「特別優惠民眾日報讀者，即日起前十名報名的患者全部免費。」等文，此無非係以免費為優惠，以達招徠患者醫療為目的之行為，揆諸鈞院七十七年度判字第一四二一號判決意旨，無論其有無意圖營利或醫療行為，對其違法刊登醫療廣告之行為並不生影響，是上訴人所辯其所刊登之廣告，僅是為患友提供資訊的行善行為，不能算是醫療廣告云云，殊難採信。另上訴人所提供之試聽（療）電子產品是否應歸類為生物科技範圍，上訴人請求送有公信力的學術機構評鑑部分，因該產品是否屬生物科技範圍，核與上訴人違法刊登醫療廣告之行為無關，本院認無送鑑定之必要，附此敍明。綜上所述，上訴人既無醫師資格，亦非屬醫療機構，其於民眾日報刊登醫療廣告之行為，顯已違反醫療法第五十九條之規定，上訴人共刊登醫療廣告五次，被上訴人乃依同法第七十八條規定分別科處上訴人該五則違規廣告各五千元罰鍰，合計二萬五千元罰鍰（折合新台幣七萬五千元），揆諸前揭法條之規定，其認事用法，均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
上訴論旨，以：一、志願服務法於九十年一月二十日經總統公布，衛生署遲至九十年十月二十六日始據以公告「衛生保健志願服務獎勵辦法草案」，按新法優於舊法原則，該法一經公告生效，則攸關本案所引用之醫療法條文即成過去式，本案自應適用該草案之規定。又行政院於九十年二月二十日據以公布之「新興重要策略性產業屬於製造業及技術服務業部分獎勵辦法」第三條、第五條涵蓋了上訴人行銷之產品「全息儀」，另工業局召開之第四屆全國工業發展會議資料清楚說明生技醫療是國際性並涉外性的另類知識產業，屬工業局掌管，衛生署無權無責插手生技項目，否則有逾越之嫌。上訴人刊登廣告目的是引進免費試用「全息儀」，其配套的民俗外用青草藥則無償提供資訊。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。經查，政府為整合社會人力資源，使願意投入志願服務工作之國民力量做最有效之運用，以發揚志願服務美德，促進社會各項建設及提昇國民生活素質，特制定志願服務法，此為該法第一條第一項所明定。行政院衛生署依該法第十九條第六項之規定，於九十年十月二十六日公告「衛生保健志願服務奬勵辦法」草案，奬勵志工對象，包括醫藥衛生、疫病防治、倉品衛生等項目。惟志願服務法規定之內容，包含主管機關、志工召募、訓練及志工之權利及義務。因此，依該法規定，志工應循一定制度，經允許之後，始可參與各類志工服務，非可擅自為之。又促進產業升級條例，更係政府為促進產業升級，健全經濟發展，特制定該條例，依該條例第四條定有主管機關。行政院復於九十年二月二日依該條例第八條第三項規定訂定「新興重要策略性產業屬於製造業及技術服務業部分奬勵辦法」，依此辦法第三條第一項一之㈢規定，生物技術與製藥業技術服務其投資計畫之實收資本額或增加實收資本額新台幣（下同）五千萬元以上，其全新機器、設備購買金額七百萬元以上，始可申請主管機關核准輸入予以奬勵。本件上訴人委託民眾日報分別在八十九年十一月七日第二十四版、同年月八日第二十四版、同年月十三日第二十二版、同年月十四日第二十四版及同年月十五日第二十四版刊登「拜科技之賜向『魚麟癬症』說再見，大陸國寶級皮膚科醫師─乙○○醫師」、「向『魚麟癬症』說再見，大陸國寶級皮膚科醫師─乙○○治療『魚麟癬症』有獨特方法」為標題之醫療廣告，該五則廣告除刊載『魚麟癬症』症狀外，並刊載「特別優惠民眾日報讀者，即日起前十名報名的患者全部免費」等事實，業經原審法院調查屬實，即依上訴人自稱為大陸國寶級皮膚科醫師，同時載明其對於治療「魚鱗癬症」有獨特方法及「特別優惠民眾日報讀者，即日起前十名報名的患者全部免費」等內容，該廣告並刊載上訴人地址、電話號碼、手機號碼等，從上訴人所刊廣告文詞「即日起前十名報名的患者全部免費」，即可知並非如上訴人所述「刊登廣告本意完全免費」，且稱其療疾之技術為屬生物科技的範圍不視為醫療廣告，核無足採。上訴人復未舉證證明其為登記有案之疫病防治等類志工，復未提出其生物科技經經濟部奬勵進口項目，原審法院未適用上開志願服務法及促進產業升級條例相關法規，自無違法。從而，上訴人既無醫師資格，亦非屬醫療機構，其於民眾日報刊登醫療廣告之行為，顯已違反醫療法第五十九條之規定，上訴人共刊登醫療廣告五次，被上訴人乃依同法第七十八條規定分別科處上訴人該五則違規廣告各五千元罰鍰，合計二萬五千元罰鍰（折合新台幣七萬五千元），核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決以上訴人起訴為無理由，予以駁回，核無違法。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年一月十七日