臺灣新北地方法院109年度訴字第122號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第122號刑事判決

裁判日期：民國109年10月13日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第122號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告賴致宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6350號），本院判決如下：
主文賴致宏犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號1、3、5所示之物均沒收。
事實
一、賴致宏知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年2月19日11時許，在新北市○○區○○路○○○號22樓居所內，無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予其女友 王維彤 ，然王維彤尚未及施用，即於同日11時50分許，為警至上開處所執行搜索而查獲，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有規定。
本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第132頁、第190頁、第197頁至第198頁），應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於其為警查獲前，其有與其當時女友王維彤居住在新北市○○區○○路○○○號22樓居所，且於案發當天為警查獲前，有與友人 凃政廷 一同合資購入扣案之如附表編號1所示之愷他命共2包之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我跟王維彤的錢都放在她的戶頭裡，我與她金錢共用，所以愷他命可以算是我跟她共同買的，不會有轉讓的問題。扣案的愷他命2包是我或凃政廷用通訊軟體聯繫他人購買的，但剛買到不久，我還沒動到，我們就被警察查獲，不會有轉讓的問題。平常我或是同住的室友其中有人有愷他命的話，都會放在裡面的一間吸菸室，想要施用的人就會去施用，所以我不會知道有誰去用云云。經查：
㈠證人王維彤於警詢、偵訊及本院審理中均曾證稱其有於108
年2月19日在上址居所施用愷他命，其所施用愷他命來源是其男友即被告提供的等情（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第6350號卷【下稱偵卷】第25頁、第209頁、本院卷第
194頁至第195頁），並於本院審理中具結證稱：在警察查獲前沒多久，當時被告已經買到愷他命準備要用，他把愷他命放在桌上，我也已經拿在手上，準備要用，但還沒用，警察就進來了。我拿來用時是已經捲成K菸了，被告知道我拿他的愷他命去用等語（見本院卷第194頁至第196頁）。另證人凃政廷於警詢及偵訊時證稱：愷他命2小包是我跟被告一起出錢購買的，我跟他講好我出資新臺幣（下同）1,500元我先墊錢，到樓下先付款5,000元跟一個機車騎士購買5公克愷他命，拿上樓後我跟被告、王維彤一起施用等語（見偵卷第19頁至第20頁、第117頁），是證人凃政廷所證述其下樓購買愷他命並拿上樓後，其與被告、王維彤即有施用愷他命之情境，與證人王維彤前揭證述情形甚為接近。復被告於警詢中供稱：我用微信軟體在網路跟綽號「阿發」的人購買愷他命，約好在家樓下面交，我與凃政廷講好我出資3,50
0元，他出1,500元，由他到樓下以5,000元價格向「阿發」購買5公克的愷他命，拿上樓後我跟凃政廷沾在香菸點燃吸食，並免費提供給我女朋友王維彤吸食等語（見偵卷第14頁），及於偵訊中供稱：我有把愷他命拿給王維彤使用，就是今天（指查獲當天即109年2月19日）拿給她使用，她沒有給我錢，因為她是我女友，她是今天上午11時許，在我住處施用的等語（見偵卷第117頁），足見被告於警詢及偵訊中亦均供稱查獲當日之11時許，其與凃政廷已共同購得愷他命，並由其無償分給王維彤施用等情甚明，核與證人王維彤、凃政廷前揭證述相符，並佐以現場確實扣得如附表編號1所示之愷他命2包及如附表編號3、5含有愷他命成分之卡片1張、香菸2支，有本院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、扣案物品採證照片3張在卷可考（見偵卷第31頁至第32頁、第43頁至第51頁、第235頁至第236頁），堪認被告於109年2月19日11時許，確有將愷他命轉讓與王維彤乙節明確。至於王維彤於案發時雖僅有將愷他命拿在手上，嗣因警方到場而不及施用等情，固據證人王維彤證述如前，然其既已因被告轉讓行為而取得愷他命，被告轉讓愷他命之行為即屬既遂，王維彤取得愷他命後有無進而施用乙情對被告轉讓愷他命之行為不生影響，是被告辯稱王維彤於查獲當下尚未施用，不會有轉讓問題云云，容有誤會。
㈡被告雖於本院審理中另辯稱，其購得如附表編號1扣案愷他
命後，只是請王維彤拿去屋內的吸菸室放，不知道她會去施用云云。惟被告此部分之辯解，除與其先前於警詢、偵訊中所述相互牴觸外，亦與證人王維彤、凃政廷前揭證述不符，足徵被告此部分所辯，僅係臨訟卸責之詞，不足採信。況依被告於本院審理中所稱：當時住在屋內的人有愷他命的話，都會放在吸菸室，大家都會去那裡施用。因為有味道，所以我們都在那邊施用。誰去施用，基本上我不會知道。愷他命不一定是我或是凃政廷購買的等語（見本院卷第199頁），可徵被告明知其將購得之愷他命擺放在吸菸室裡，會有屋內之他人前去施用，仍有意使其發生，而有將轉讓愷他命給他人之犯意甚為明確，是被告此節所辯，亦不影響其本有將愷他命轉讓給他人包括其女友王維彤之犯意認定。且本案依被告於警詢、偵訊前揭供述及證人王維彤、凃政廷前揭證述，被告 於甫 購得如附表編號1之愷他命後，於案發當下乃有意且主動無償分享愷他命與其當時女友王維彤，亦可證其本案乃基於轉讓愷他命之犯意而犯之，併予敘明。
㈢又被告雖辯稱：我跟王維彤的錢都放在她的戶頭裡，我與她
金錢共用，所以愷他命可以算是我跟她共同買的，不會有轉讓的問題云云。惟證人王維彤於本院審理中具結證稱：我大約是於被查獲前的1個月左右，從南部上來住在被告居所，平常吃東西都是被告拿錢給我，我沒什麼生活開銷，我自己沒有錢，都是花被告的錢。被告是會把他的錢放在我的帳戶裡，但裡面都是被告的錢。我與他同住期間，沒有工作，也沒有收入。我沒有出錢跟被告一起買過愷他命等語（見本院卷第192頁至第193頁、第195頁），業已詳盡說明其於案發前並無自己的錢及任何收入來源，生活花費均係仰賴被告，亦未曾出資與被告一起購入愷他命等情明確，被告上開所辯，不足採信。況被告於警詢及偵訊時亦均僅證稱扣案愷他命為其與凃政廷一同出資購入，從未提及王維彤有共同出資之情，可見被告此部分所辯，僅係事後矯飾之詞，非可憑採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案如附表編號1所示之愷他命分別呈白色結晶、白色細結晶狀態，有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第235頁至第236頁），並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告既非向藥品公司購入愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上應有所認識，尚難諉為不知。又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府管制藥品之政策
，且為免濫用管制藥品戕害人體身心健康，影響整體社會風氣、秩序，竟擅將愷他命轉讓他人，助長管制藥品流通氾濫，實非可取，應予以非難；另考量其基於情誼而無償轉讓偽藥與其當時女友，主觀惡性尚非重大，並兼衡其素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第183頁至第185頁），其國中畢業之教育程度，有其個人戶籍資料查詢結果1紙存卷可參（見本院卷第25頁），其自述現無業，經濟來源靠朋友幫忙，尚有父母及哥哥等家人之生活狀況（見本院卷頁200頁），暨其犯罪動機、目的、手段、本案犯案情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本案被告所犯之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為7年，固與刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪刑要件不合，惟依本院所宣告之刑度，仍符合刑法第41條第2項、第3項規定得聲請易服社會勞動之要件。惟可否准予易服社會勞動，係待案件確定後執行檢察官之權限，並非法院裁判或可得審酌之範圍，附此敘明。
三、沒收之說明：㈠本案扣案之如附表編號1所示之愷他命共2包、編號3之卡
片1張、編號5之香菸2根，經送驗後均檢出含有第三級毒品愷他命成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心108年3月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第235頁至第236頁），為被告為本案轉讓偽藥犯行後所查獲之物品，其中除上開扣案愷他命2包內容物明顯為偽藥而屬違禁物外，另關於盛裝上開愷他命之包裝袋2只，以及扣案香菸2根、卡片1張，因與其內所沾黏或摻有之愷他命成分難以析離，且無析離之實益與必要，應將其一同視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。鑑驗耗損部分，則已滅失不存在，無予宣告沒收之必要，併此敘明。
㈡另扣案之如附表編號4之含有第三級毒品 硝甲西泮 （Nimeta
zepam）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之咖啡包共4包（起訴書誤載上開咖啡包摻有愷他命，應予更正），固亦屬違禁物，惟顯與本案被告轉讓偽藥即愷他命之犯行無關，尚無從於本案宣告沒收。
㈢另扣案之如附表編號2之K盤1個、編號6之行動電話2支
，雖據被告於警詢時自承為其所有（見偵卷第12頁），且證人王維彤、凃政廷於警詢時亦均證述為上開扣案物品為被告所有（見偵卷第19頁、第24頁），然被告及證人凃政廷、王維彤均未陳述上開扣案物品之用途，無從認定與被告本案轉讓愷他命之犯行有關，依法無宣告沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官曾信傑、陳漢章到庭執行職務。
中華民國109年10月13日
刑事第八庭審判長法官白光華
法官洪珮婷法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠敏中華民國109年10月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────────┬─────────┐│編號│扣案物品│鑑定書及鑑定結果│備註（出處）│├──┼─────┬─┼───────────┼─────────┤│1│愷他命1包│共│交通部民用航空局醫務中│臺灣新北地方檢察署││││2│心108年3月20日航藥鑑│108年度偵字第6350││││包│字第0000000號、第1081│號卷第51頁扣案物品│││││708Q號毒品鑑定書，檢驗│目錄表編號1-1│││││結果檢出Ketamine成分。││││││驗前毛重4.5950公克，淨││││││重4.3260公克，驗餘淨重││││││4.3163公克，純度為99.9││││││%，純質淨重4.3217公克││││││。│││├─────┤├───────────┼─────────┤││愷他命1包││依上開毒品鑑定書，檢驗│同上卷頁扣案物品目│││││結果檢出Ketamine成分。│錄表編號1-5│││││驗前毛重0.4660公克，淨││││││重0.1060公克，驗餘淨重││││││0.0961公克，純度為99.││││││9%，純質淨重0.1059公克││││││。││├──┼─────┴─┼───────────┼─────────┤│2│K盤1個│未檢驗，不足證明含有違│同上卷頁扣案物品目││││禁物成分│錄表編號1-2││││││││││││││││├──┼───────┼───────────┼─────────┤│3│卡片1張│交通部民用航空局醫務中│同上卷頁扣案物品目││││心108年3月20日航藥鑑│錄表編號1-3││││字第0000000號毒品鑑定│││││書，檢驗結果，經乙醇沖│││││洗，檢出Ketamine成分。││├──┼─────┬─┼───────────┼─────────┤│4│咖啡包1包│共│交通部民用航空局醫務中│同上卷頁扣案物品目││││4│心108年3月20日航藥鑑│錄表編號1-4││││包│字第0000000號、第1081││││││708Q號毒品鑑定書，檢驗││││││結果檢出Nimetazepam及││││││Mephedrone成分。驗前毛││││││重12.1500公克，淨重11││││││.2100公克，驗餘淨重10││││││.0578公克，純度低於1%││││││，不計算純質淨重。│││├─────┤├───────────┼─────────┤││咖啡包3包││依上開毒品鑑定書，檢驗│同上卷頁扣案物品目│││││結果檢出Nimetazepam及│錄表編號3-1│││││Mephedrone成分。驗前毛││││││重35.8110公克，淨重││││││33.1560公克，驗餘淨重││││││32.0074公克，純度低於││││││1%，不計算純質淨重。││├──┼─────┴─┼───────────┼─────────┤│5│香菸2根│交通部民用航空局醫務中│同上卷頁扣案物品目││││心108年3月20日航藥鑑│錄表編號1-6││││字第0000000號毒品鑑定│││││書，檢驗結果檢出Ketami│││││ne及Nicotine成分。淨重│││││1.3780公克，驗餘淨重1.│││││3766公克。││├──┼───────┼───────────┼─────────┤│6│廠牌Iphone行動│未檢驗│同上卷頁扣案物品目│││電話及廠牌OPPO││錄表編號1-7、3-2│││行動電話各1支│││└──┴───────┴───────────┴─────────┘