裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1910號上訴人即被告丙○○
號指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第740號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1761號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、丙○○基於非法寄藏具殺傷力手槍、子彈之犯意，於民國九十三年十月初某日，受真實姓名年籍均不詳自稱「 吳東煌 」之成年男子寄託，由「吳東煌」交付義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈五顆予丙○○寄藏，丙○○即未經許可予以寄藏之，並自九十四年十月二十一日起將之改寄藏在臺中縣○○鎮居○街○○○巷○○號一樓住處房間內之床鋪旁。嗣經警於九十四年十一月十七日晚間十時三十分許，持原審法院核發之搜索票至上址進行搜索，扣得上開手槍一枝（含彈匣一個）及子彈五顆（其中三顆送鑑經試射後僅餘彈殼及彈頭）而查獲。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於上揭非法寄藏具殺傷力手槍、子彈之事實坦承不諱，並有扣案之手槍一枝及子彈五顆足資佐證。而前開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，槍號為「G72443Z」，槍管內具六條右旋來復線，機械性質良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，送鑑子彈五顆，經試射三顆，認均係口徑九mm之制式子彈，認均具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一八五二二二號槍彈鑑定書一份暨所附之前揭槍、彈照片附卷可稽，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告一行為同時地寄藏制式手槍及制式子彈，觸犯前述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪處斷。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十一條第二項係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪，最高法院著有七十四年臺上字第三四○○號判例意旨可資參照。本案被告係受案外人「吳東煌」之託而代為保管上開槍、彈，此經被告於偵查中及本院審理時供承在卷，被告係受寄代藏槍、彈，而非為自己持有，參照上開最高法院判例意旨所示，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，附此敘明。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就刑法於95年7月1日修正公布施行前後關於如易服勞役之折算標準之規定，加以比較適用，詳如後述，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌槍、彈氾濫之情形將影響社會之治安，被告明知寄藏槍彈係違法行為，竟仍代他人寄藏具有殺傷力之制式手槍及子彈，其動機、目的可議，惟考量被告犯罪後已坦承犯行，態度良好，頗有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈二顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第五條之一之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，予以宣告沒收。至於試射之制式子彈三顆，因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗試射擊發，僅餘彈殼及彈頭各三顆，而不再具有殺傷力，即失其違禁物之性質，本院認無依刑法第三十八條第一項第二款規定職權宣告沒收之必要，爰不為沒收之宣告。
三、又查被告行為後，修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法關於想像競合犯之規定，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之罪處斷。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。
惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：
「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其如主文所示之易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段及但書、修正前第五十五條、修正後第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國95年10月4日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ａ