裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第823號刑事判決
裁判日期：民國98年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第823號
97年度訴字第1034號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
4（另案在台灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 黃見志 律師被告甲○○
4指定辯護人 楊櫻花 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第33143號、35312號）及追加起訴（97年度偵字第6364號），本院合併審理、判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號一至六所示之陸罪，各量處如附表一編號一至六所示之刑；又共同犯如附表一編號七所示之罪，量處如附表一編號七所示之刑；又犯如附表一編號八所示之罪，量處如附表一編號八所示之刑。應執行有期徒刑貳拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因伍包（均含包裝袋，驗後淨重共四點七六公克），殘留第一級毒品海洛因之電子磅秤壹台，均沒收銷燬；扣案之空夾鍊袋五十個、門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹具，均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；未扣案與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因伍包（均含包裝袋，驗後淨重共四點七六公克），殘留第一級毒品海洛因之電子磅秤壹台，均沒收銷燬。扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹具，沒收。未扣案與乙○○共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
乙○○、甲○○其餘被訴部分均無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，以其所有之行動電話0000000000號為對外之聯絡工具，而與買主電話聯絡海洛因或甲基安非他命之交易事項後，於附表一編號1至6所示之時間、地點，以附表一編號1至6所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予庚○○；於附表一編號8所示之時間、地點，以附表一編號8所示之金額販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○。乙○○復與亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品不得持有、販賣之甲○○，共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○與戊○○電話聯絡以新臺幣（下同）1000元之價格購買含摻有第一級毒品海洛因之香菸3支等交易事項，而由甲○○於附表一編號7所示時間、地點，將內含摻有第一級毒品海洛因香菸3支交付予戊○○，收取附表一編號7所示之價金。嗣於96年11月19日19時25分許，為警循線在高雄縣鳳山市○○街○○○巷口逮捕乙○○；於19時35分許，在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號逮捕甲○○，並在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號，起出第一級毒品海洛因5包（合計淨重4.76公克，空包裝總重1.82公克）、電子磅秤1個、空夾鍊袋50個、及0000000000號行動電話1具。
二、案經高雄巿政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人丙○○警詢陳述關於被告如何販賣海洛因之犯罪情節，因與其嗣於本院交互詰問證述內容有所不符，而其等先前之警詢陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，又證人丙○○雖於本院審理中證稱：「是警方問毒品來源，○○○鎮○○街買得，警方拿出照片，我才指認乙○○。在警詢中所稱第
二、三次購買海洛因是45CC液體數量，是不知實際毒品重量，警察以海洛因滲水針筒施用毒品數量計算，方如此回答」，是警員上述詢問僅係為提示喚起證人丙○○之記憶並確定具體海海因數量，尚難認屬誘導詢問，佐以警詢時人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人丙○○上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第
159條之2規定，認有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第
203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局毒品鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參、而高雄醫學大學附設中和紀念醫院則係本院屬囑託鑑定，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第
1項規定之例外情形，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第2項亦有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經被告於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
乙、實體有罪部分：
一、訊據被告乙○○雖不否認有如附表一編號1、2、5、6販賣第一級毒品海洛因4次予庚○○之事實，及如附表一編號
7所示之時、地請被告甲○○交付摻有海洛因香菸3根予證人戊○○並收取1000元之事實，然矢口否認有如附表一編號
3、4所示販賣海洛因3次予證人庚○○、如附表一編號7所示販賣海洛因予證人戊○○、如附表一編號8販賣甲基安非他命予證人丁○○之犯行，辯稱：「並無附表一編號3、
4所示販賣海洛因給庚○○，亦未賣安非他命給丁○○，給戊○○的海洛因是送他的」。被告甲○○雖不否認地有應被告乙○○之請交付海洛因香菸3根予證人戊○○並收取1000元之事實，然矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：「販毒是乙○○的事，我都沒有在管；有依乙○○指示送過煙盒給 張式謀 一次，但不知悉該煙盒內有海洛因」等語。然查：㈠警員於96年11月19日19時25分許，循線逮捕被告乙○○、甲
○○，並在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號，起出疑似第一級毒品海洛因之白色粉末5包，電子磅秤1個、空夾鍊袋50個0000000000號及0000000000號行動電話2具之事實，有卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可參（詳高雄市警刑偵九字第0970009561號警卷，下稱警三卷，第33頁至第39頁）；又扣案白色粉末5包送請法務部調查局鑑定之結果，確屬海洛因【合計淨重4.76公克（空包裝總重1.82公克）】，有該局96年12月15日調科壹字第09623082610號鑑定書1份可佐（詳96年度偵字第33143號，下稱偵一卷第31頁）；扣案電子磅秤1台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，呈海洛因陽性反應、有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可查（詳本院97年度訴字第
823號卷一，下稱本院卷一第56頁），上開事實，均堪以認定。
㈡被告乙○○有如附表一編號1至6之時間、地點，販賣海洛
因予證人庚○○總計6次之事實，為證人庚○○於警詢、偵查證述：「我96年10月認識乙○○，每次都是我打電話給他購買海洛因，金額是新臺幣1000元，地點由他決定」，「我向乙○○買毒品多次是打0000000000那支電話與被乙○○聯絡，在和平路等多處交付」等語（見96年度偵字第5312號卷下稱偵一卷，第34至39、第52頁）等語，於本院審理中證述：「通聯譯文中如附表一編號1所示時間之通聯，是我向乙○○買1000元的海洛因，後來去小北百貨交貨。附表一編號
2所示撥打電話時間之通聯，是我向乙○○買1000元的海洛因，後來在和平路拿海洛因。附表一編號3所示時間之通聯是我與乙○○的通話向乙○○買1張即1000元海洛因，乙○○叫我去武慶路那裡交付海洛因。如附表一編號4所示通話時間之通聯，是我在五甲處，因身上拿到1000元，要向他拿海洛因，當天在五甲交付。如附表一編號5所示通話時間之通聯，是我向乙○○拿一千元的海洛因，也是去五甲拿，乙○○有拿海洛因給我。如附表一編號6所示通話時間之通聯，我說我向他拿一張，是向他拿海洛因1000元，是在五甲交貨，我這幾次有拿到毒品都有給乙○○錢」等語詳盡（見本院卷二第68至70頁），並有如附表一編號1至6所示時間被告乙00000000000號行動電話監聽譯文6份在卷可證（見高雄市警刑偵九字卷，下稱警一卷第105頁、108頁、119頁、第136頁、137頁、144頁），證人庚○○上開證述與通聯譯文之內容均相符，佐以被告乙○○亦不否認確有附表一編號1、2、5、6所示販賣第一級毒品予庚○○之事實，堪認證人庚○○之證言非虛被告乙○○確有如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因予庚○○之事實。被告乙○○空言否認有如附表編號3、4所示販賣海洛因予庚○○，顯為卸責之詞，不足採信。
㈢被告乙○○與被告甲○○於附表一編號7所示時間，由證人
戊○○電話聯絡被告乙○○表示要購買1000元之海洛因後，被告乙○○將摻有海洛因香菸，交予被告甲○○，由被告甲○○交付予證人戊○○，並收取1000元之代價之事實，業據證人戊○○於本院97年1月15日聲羈訊問時供述及97年3月
18日偵查中證述：「我購買（摻有海洛因的）香菸，因為我自己不會捲，才向乙○○買捲好的，我直接說要買1千元的海洛因香菸，是乙○○的同居人 阿秀 拿給我」；「（96年）11月間乙○○羈押前，我有電話聯絡向他買過1000元海洛因，是直接將海洛因放在香菸盒內，甲○○（阿秀）到我瑞隆路樓下住所交給我，我錢交給阿秀」等語詳盡（見97年度偵字第2789號卷，下稱影偵一卷第9至11頁，第5至7頁），且被告乙○○、甲○○均不否認有被告乙○○於上開時、地要求被告甲○○送給證人戊○○，並向證人戊○○收取1000元之事實，堪認證人戊○○上開證述，應屬真實。雖被告乙○○辯稱：「我是送證人戊○○3根攙有海洛因的香菸，1000元是我幫他買微波爐的錢」云云（見本院卷一第72至73頁），而證人戊○○則於本院審理中改證稱：「海洛因是我與乙○○聯絡後，甲○○拿給我，但是是乙○○送我的，我拿給甲○○的1000元是我買煮菜、煮火鍋用的快速爐欠被告乙○○的錢」等語（見本院卷第192至193頁），證人戊○○就何以欠款的原因與被告乙○○辯解已有不合，顯非實在，再證人戊○○熟識被告乙○○，於本院審理中親見被告乙○○、甲○○時，因人情壓力而更易前詞所為之證述，顯屬避重就輕之詞，難信為真。被告乙○○、甲○○否認販賣海洛因予戊○○之辯解，顯非事實，不足採信。又被告甲○○辯稱：「僅係依乙○○指示送菸盒給戊○○，並向戊○○拿1000元回來。不知菸盒內是何物品」等語，然單純香菸顯無可能收取高達1000元之價金，佐以被告甲○○自承知悉乙○○有在以捲煙方式施用海洛因（見警一卷第15頁），及被告乙○○於凌晨2時許交代被告甲○○外出交付香菸後要拿回1000元之違反常理情形，以被告甲○○之智識能力，應對香菸內之香菸攙有海洛因一事，有所認知，竟仍將海洛因交付予戊○○，並收取1000元，與被告乙○○間，有犯意聯絡、行為分擔甚明。
㈣被告乙○○有於附表一編號8所示時間，經證人丁○○撥打
被告乙00000000000號電話聯絡後，而乙○○在約定之鳳山市○○○路某巷子內，販賣甲基安非他命予證人丁○○一次之事實，業據證人丁○○於偵查中證述：「我從96年6月至11月乙○○被查獲止有向乙○○買安非他命」等語（見97年度偵字第6364號卷，下稱偵三卷第10頁），本院審理中證述：「我拿錢給乙○○請他調安非他命…，等一下他就會拿給我」；「96年11月9日17時52分，我與乙○○交易的是安非他命，錢應該有給乙○○」等語（見本院卷二第83、84頁、第138頁），並有附表一編號8所示時間證人丁○○撥打被告乙00000000000號電話之通聯譯文1份在卷可證，且觀上開卷附該通聯譯文內容為：「（丁○○）： 文哥 ，我已經到了，到哪裡交易，（乙○○）：在薑母鴨前，（丁○○）：那麼遠，（乙○○）：要不然在五甲二路26號夜上海旁巷子交易比較安全。」等語，被告與證人丁○○如非為事涉違法之毒品交易，何須特意在意選擇交易處安全與否。又證人丁○○於偵查中雖曾一度證稱並未向被告乙○○購買毒品，然證人丁○○已於本院審理中證述：「偵查中一開始我沒有照實講，後來才有。…因為檢察官表示監聽有監聽到了。」等語（見本院卷一第83、85頁），顯見證人丁○○原有迴護被告乙○○之意，嗣因檢察官舉出通聯譯文，事證明確，始說明實情，更堪認證人丁○○嗣於偵查中及本院審理中所為之證述，應為真實。至證人丁○○雖因時日已久，無法記憶本次購買甲基安非他命價金（見本院卷二第74頁），致使本次販賣毒品甲基安非他命之所得無法確定，然證人丁○○於偵查中業已證述與被告乙○○交易甲基安非他命最低額為1000元等語明確（見偵三卷第10頁），是本次販賣甲基安非他命所得以最有利被告乙○○之認定為1000元。
㈤按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一、二級毒品
海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告乙○○出售上開出售第一級毒品海洛因予庚○○及出售第二級毒品甲基安非他命予丁○○、被告乙○○、甲○○共同出售第一級海洛因予戊○○等交易對象之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。
二、核被告乙○○附表一編號1至7所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○附表一編號8所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○附表一編號7所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○為販賣而持有海洛因、安非他命之低度行為，分為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○就附表一編號7販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○所為附表一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再被告乙○○所犯附表一編號
1至7之罪，固屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被告乙○○每次販賣海洛因所得僅1000元，獲利尚非甚豐，而所扣得之第一級毒品海洛因雖有5小包，但合計淨重僅4.76公克，重量非多，被告甲○○雖參與附表一編號7所示之販賣第一級毒品海洛因之罪，然販賣次數僅1次，且販賣所得僅1000元，依渠二人犯罪情節，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就渠二人販賣第一級毒品罪減輕其刑。爰審酌被告乙○○、甲○○明知毒品對人體之危害性，被告乙○○仍販賣第一級毒品海洛因7次、販賣第二級毒品1次，被告甲○○仍販賣第一級毒品1次，行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，被告乙○○承認附表一編號1、2、5、6之販賣海洛因犯行，否認其餘犯行之犯後態度，及被告甲○○矢口否認犯行之犯後態度，並參酌其二人販賣之次數、數量，及被告乙○○曾因違反麻醉藥品管制條例經臺南地方法院以84年度易字第3264號判處有期徒刑6月，並因贓物罪經臺南地方法院以84年度訴緝字第120號判處有期徒刑10月確定，經裁定應執行1年2月（嗣經減刑裁定應執行有期徒刑6月確定），復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院台南分院以85年度上更一字第165號判處有期徒刑14年確定，經接續執行，於92年3月19日假釋，竟於假釋期間再犯本案（前開假釋業經撤銷），素行不佳，及被告甲○○曾因施用毒品經裁定觀察勒戒（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）之素行，及被告甲○○乃因夫妻關係，聽從被告乙○○致犯本案等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○定其應執行之刑。
三、扣案第一級毒品海洛因5包（合計淨重4.76公克，空包裝總重1.82公克），係查獲之毒品，且其包裝均因包覆第一級毒品海洛因而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之。另扣案電子磅秤1台，經送鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因陽性反應，該物品經殘留海洛因殘渣，難以分析剝離，且無析離之實益，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案空夾鍊袋50個，為被告乙○○坦承所有，應係以分裝海洛因之用，係被告乙○○所有且供附表一編號
1至6販賣第一級毒品、附表一編號8販賣第二級毒品犯行所用之物；另扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1具，為被告乙○○用以聯絡販賣毒品之用，經證人庚○○、丁○○證述明確在卷，並有通聯紀錄附卷可憑，且被告乙○○承認上開電話為其所有（登記名義人係甲○○），則該行動電話應係供被告二人犯本件販賣第一、二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。（至附表一編號7部分，為捲煙方式販賣海洛因，扣案夾鍊袋無證據證明與該罪有關，自不於該罪沒收，附此敘明）。被告乙○○如附表一編號1至6販賣第一級毒品海洛因所得合計6000元及如附表一編號8販賣第二級毒品甲基安非他命所得1000元，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之；另被告乙○○、甲○○如附表一編號7部分共同販賣海洛因所得1000元，應依同條例第19條第1項規定宣告被告二人連帶沒收，如上開販賣毒品所得全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之。另扣案之0000000000號行動電話1具、手銬與腳鐐各1個、偽造刑警證7張、玩具槍3把、另有不明藥丸32包、不明粉末5包（經送驗後未發現毒品成分）與本件被告乙○○、甲○○之犯行無關連性，均不予宣告沒收。
丙、實體無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○明知海洛因係行政院衛生署公告查禁之第一級毒
品，不得非法販賣及持有，竟與被告甲○○共同意圖販賣毒品牟利，於附表二編號1之時間，販賣第一級毒品海洛因予庚○○1次；被告甲○○明知海洛因係行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法販賣及持有，除上開附表二編號
1所示販買海洛因1次外，尚另與被告乙○○共同意圖販賣毒品牟利，以每次新台幣（下同）500元至1000元不等之代價，分別於附表一編號1至6時間，販賣第一級毒品海洛因予庚○○6次，因認被告乙○○就附表二編號1部分、甲○○就附表二編號1及附表一編號1至6部分另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈡被告乙○○、甲○○分別於95年12月4日凌晨2時、96年2
月20日10時及96年3月12日14時等時間，在被告乙○○與甲○○之高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號2樓住處，以500元至1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○3次，因認被告乙○○、甲○○此部分另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈢被告乙○○及甲○○於96年3月間，基於共同在乙○○與甲
○○之高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號2樓住處，以6000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予辛○○1次，因認被告乙○○、被告甲○○此部分另涉毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。㈣被告乙○○自於附表二編號2至7所示時間，在高雄市○鎮
區鎮○○街○○○巷○○號2樓住處，以每次1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○共6次，因認被告乙○○此部分另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨足參）。
三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，被告乙○○另涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以扣案海洛因、電子磅秤、夾鍊袋等五，卷附通聯譯文，及證人庚○○、丙○○、丁○○、辛○○之證詞為據。然訊據被告乙○○、甲○○均否認有此部分販賣第一級毒品犯行、被告乙○○並否認有此部分販賣第二級毒品犯行，被告乙○○辯稱：「並無於附表二編號1所示時間販賣海洛因予庚○○，從未販賣海洛因予丙○○、辛○○，該二人乃挾怨報復，並未碰過安非他命，丁○○證述販賣安非他命不實」等語。被告甲○○辯稱：「未參與被告乙○○販毒的事」等語，經查：
㈠被告甲○○之辯護人辯稱：本件檢察官並未起訴被告甲○○
販賣海洛因予庚○○、丙○○部分等語。然本件起訴書之起訴事實，業已列明「乙○○與甲○○基於共同意圖販賣毒品牟利，自96年10月底某日至同年12月19日止，由乙○○分別於起訴書附表時間，販賣第一級毒品海洛因予庚○○7次，再由乙○○分別於95年12月4日凌晨2時、96年2月20日10時及96年3月12日14時等時間，在乙○○與甲○○之高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號2樓住處，以500元至1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○3次」，且經本院於準備程序整理爭點將「被告甲○○是否有與被告乙○○共同販賣海洛因之犯意聯絡推由乙○○販賣海洛因予庚○○7次、丙○○3次」列為爭點三，公訴人、被告甲○○及其辯護人均表示無意見（見本院卷一第111頁），是本件被告甲○○被訴販賣海洛因予庚○○（附表一編號1至6及附表二編號1）、販賣海洛因予丙○○3次，應為檢察官之起訴範圍，而為本院之審理範圍無疑，核先敘明。
㈡被告乙○○被訴販賣予庚○○附表二編號1部分被告甲○○
被訴販賣予庚○○附表一編號1至6部分及附表二編號1部分：
⒈被告乙○○固曾與證人庚○○於如附表二編號1所示時間通
話，有監聽譯文1份在卷可證（見警一卷第134頁）。然如附表二編號1所示通話內容含意，業據證人庚○○證述：「97年11月8日上午10時35分，我與乙○○通話，是我欠他錢，要還他500元。」等語詳盡（見本院卷二第69頁），證人庚○○否認此次通話之目的是向乙○○購買海洛因，佐以該次監聽譯文內容：「（庚○○）文哥，我可以拿1000元還
500元，你在哪裡？（乙○○）好，五甲那裡」之譯文內容本身，意義難明，尚難單以之證明被告乙○○或被告乙○○、甲○○確有販賣海洛因予證人庚○○之行為，是被告乙○○、甲○○此部分之犯行，自屬不能證明。
⒊又被告乙○○確如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海
洛因予證人庚○○，固經本院審認在案，然證人庚○○於警詢中已證稱：「乙○○的太太甲○○並未將毒品賣給我過」（見偵二卷第34頁），且證人庚○○於偵查至本院審理中均未指證曾向被告甲○○購買海洛因之行為，卷附之監聽譯文，亦均為被告乙○○與庚○○之對話，是公訴人起訴被告甲○○如附表一編號1至6、及附表二編號1所示販賣海洛因予證人庚○○部分，並無任何證據可資證明，自無從認定被告甲○○有此部分之販賣海洛因之犯行。
㈢被告乙○○、甲○○被訴販賣海洛因予丙○○3次部分：
證人丙○○於95年5月27日因施用毒品案查獲時，固於警詢中證述：「我第1次於95年12月4日凌晨2時許，在乙○○高雄市○鎮區鎮○○街住處2樓內，以5000元購買海洛因1包重量約一錢的一半，又於96年2月20日上午10時許，在上址，購買500元之海洛因，重量約液體15CC吸食用，再於96年3月12日下午14時在上址，以1000元購得海洛因1包，重量約液體45CC吸食用」等語。然證人丙○○於本院審理中證稱：「我只是曾拿錢給乙○○一起出資買海洛因施用，一次拿500或1000元，買海洛因的時間都忘記了，我不認識賣海洛因的人所以才找乙○○出資。警詢時所講實在，所說的話是筆錄所記載，」等語（見本院卷一第196至199頁），證詞已有反覆，且證人丙○○係因施用毒品遭警查獲製作警詢筆錄時供出毒品來源為被告乙○○，參諸前開說明，仍須調查其他必要之證據，以察其指證是否與事實相符，而公訴人提出之扣案之海洛因、電子磅秤、空夾鍊袋50個等物，係於96年11月19日19時25分許所查扣，距證人丙○○指證被告販賣毒品之時間，已達7月至1年之久，難認有相當之關連性，尚難以此為補強證人丙○○指證之真實性，是公訴人上開起訴被告乙○○販賣海洛因予證人丙○○3次，僅有證人丙○○之指證為唯一證據，尚無其他證據足資佐證，自難據以證明被告乙○○確有如上述時間販賣海洛因予證人丙○○3次之犯行。再證人丙○○自始至終均未提及被告甲○○有何參與販賣海洛因3次之行為，是公訴人上開起訴被告甲○○販賣海洛因予證人丙○○3次部分，並無任何證據可資證明，自無從認定被告甲○○有此部分販賣海洛因之犯行。
㈣被告乙○○、甲○○被訴販賣海洛因予辛○○1次部分：
證人辛○○固於偵查中證述：「於95年9月至96年3月間幾乎每日都在○○○鎮○○街住處向乙○○購買1000元至6000元之海洛因，有時是乙○○交付，有時由甲○○交付。」等語（見偵三卷10至11頁），於本院審理中證述：「最後一次向乙○○購買海洛因是96年3月間，是購買6000元海洛因，是向乙○○買的，有幾次是甲○○拿給我，我幾乎天天買，每次買我一天的量，一天用6、7次」等語（見本院卷71至73頁），然參諸前開說明，仍須調查其他必要之證據，以察證人辛○○之指證是否與事實相符，而公訴人提出公訴人提出之扣案之海洛因、電子磅秤、空夾鍊袋50個等物，係於96年11月19日19時25分許所查扣，距證人辛○○指證被告乙○○、甲○○販賣毒品之時間，已達7月之久，難認有相當之關連性，尚難以此為補強證人辛○○指證之真實性，是公訴人上開起訴被告乙○○、甲○○販賣海洛因予證人辛○○1次，僅有證人辛○○之指證為唯一證據，尚無其他證據足資佐證，自難據以證明被告乙○○、甲○○確有如上述時間共同販賣海洛因予證人辛○○1次之犯行。
㈤被告乙○○被訴販賣安非他命予丁○○6次部分（如附表二
編號2至7部分）：證人丁○○於固於偵查中證述：「我從
96年6月至11月乙○○被查獲止向乙○○買安非他命7、8次，每次大約買1000至3000元」等語，然未經特定時間，且參諸前開說明，仍須調查其他必要之證據，以察其指證是否與事實相符。公訴人雖以通聯譯文為被告乙○○於附表二編號1至6所示時間販賣安非他命予證人丁○○之證據，然除上開被告販賣安非他命予丁○○經本院論罪科刑之部分，其餘6通聯譯文之意，經證人丁○○於本院審理中證述：「如附表二編號2所示時間，與被告乙○○的通聯對話不知何意。如附表二編號3所示時間，是我欠他錢，要向他借。附表二編號4所示時間乙○○要我去巷口等他的意思，我忘記了。附表二編號5所示時間，我與乙○○的通話，是我去找他聊天。附表二編號6所示時間，我沒有印象該次有買到安非他命。附表二編號7所示我朋友交代我買東西，可能是買安非他命，當天有無買到我不記得」等語明確，而且細繹該6通通聯內容，附表二編號2、附表二編號3、附表二編號4之內容語意不明無法認定確屬販賣甲基安非他命，附表二編號5、6之內容僅提及要還一些錢，及在巷口乙○○見面，未提及販賣甲基安非他命之事。附表二編號7之內容證人丁○○雖有提及朋友交代向被告乙○○買「東西」等語，然被告乙○○僅回答「隨便」等語，且未提及價金，難認已達成交易甲基安非他命之合意，且證人丁○○復無法記憶證述兩人嗣有無達成交易甲基安非他命之合意或有無交易甲基安非他命，自難認定該次確有著手販賣甲基安非他命，或已販賣既遂。綜上，被告乙○○與證人丁○○上開附表二編號2至
7所示時間6通通聯譯文，尚難為認定被告乙○○有販賣安非他命予證人丁○○之補強依據。綜上，公訴人起訴被告乙○○如附表二編2至7所示時間販賣甲基安非他命予證人丁○○，尚屬不能證明。
四、綜上，公訴人所舉之證據，不足證明被告乙○○、甲○○確有此部分販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，此外本院復查其他積極證據證明被告二人確有此部分公訴人所指犯行，揆諸上開說明，不能證明犯罪，依法應予無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年4月1日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林依蓉法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月2日
書記官林靜慧附表一：
┌──┬─────┬──────────────┬──────────────┐│編號│販賣對象│販賣之時間、地點、種類、方法│主文（被告乙○○部分）││││及所得財物││├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│1│庚○○│於96年11月2日上午5時54分張│乙○○販賣第一級毒品，處有期│││（起訴書附│ 瓊英 撥打乙000000000000行動│徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品│││表編號7）│電話表示購買1000元之海洛因1│海洛因伍包（均含包裝袋，驗後││││包後之同日某時，在高雄市二聖│淨重共四點七六公克），殘留第││││路小北百貨，乙○○交付庚○○│一級毒品海洛因之電子磅秤壹台││││海洛因1包，並向庚○○收取│，均沒收銷燬；扣案之空夾鍊袋││││1000元之價金。│五十個、門號00000000│││││一一號之行動電話（含SIM卡）│││││壹具，均沒收。未扣案販賣毒品│││││所得新台幣壹仟元，沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│2│庚○○│於96年11月2日20時19分許 張瓊 │乙○○販賣第一級毒品，處有期│││（起訴書附│英撥打乙○○上開行動電話電話│徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品│││表編號6）│表示欲購買1000元海洛因後之同│海洛因伍包（均含包裝袋，驗後││││日某時，在高雄市○○路與凱旋│淨重共四點七六公克），殘留第││││路口，乙○○交付庚○○海洛因│一級毒品海洛因之電子磅秤壹台││││1包，並收取1000元之價金。│，均沒收銷燬；扣案之空夾鍊袋│││││五十個、門號00000000│││││一一號之行動電話（含SIM卡）│││││壹具，均沒收。未扣案販賣毒品│││││所得新台幣壹仟元，沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│3│庚○○│於96年11月4日17時28分許張瓊│乙○○販賣第一級毒品，處有期│││（起訴書附│英撥打乙○○上開行動電話聯絡│徒刑拾陸年捌月。扣案之第一級│││表編號5）│表示欲購買1000元海洛因後之同│毒品海洛因伍包（均含包裝袋，││││日某時，在高雄市○○路， 蔡天 │驗後淨重共四點七六公克），殘││││文交付庚○○海洛因1包，並收│留第一級毒品海洛因之電子磅秤││││取1000元之價金。│壹台，均沒收銷燬；扣案之空夾│││││鍊袋五十個、門號○九五八三七│││││五二一一號之行動電話（含SIM│││││卡）壹具，均沒收。未扣案販賣│││││毒品所得新台幣壹仟元，沒收之│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│4│庚○○│於96年11月9日17時41分許張瓊│乙○○販賣第一級毒品，處有期│││（起訴書附│英撥打乙○○上開行動電話聯絡│徒刑拾陸年捌月。扣案之第一級│││表編號3）│表示欲購買1000元海洛因後之某│毒品海洛因伍包（均含包裝袋，││││時，在高雄縣鳳山市○○路底某│驗後淨重共四點七六公克），殘││││處，乙○○交付庚○○海洛因1│留第一級毒品海洛因之電子磅秤││││包，並收取1000元之價金。│壹台，均沒收銷燬；扣案之空夾│││││鍊袋五十個、門號○九五八三七│││││五二一一號之行動電話（含SIM│││││卡）壹具，均沒收。未扣案販賣│││││毒品所得新台幣壹仟元，沒收之│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤││庚○○│於96年11月10日零時52分許張瓊│乙○○販賣第一級毒品，處有期│││（起訴書附│英撥打乙○○上開行動電話聯絡│徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品││5│表編號2）│，表示欲購買1000元海洛因後之│海洛因伍包（均含包裝袋，驗後││││某時，在高雄縣鳳山市五甲地區│淨重共四點七六公克），殘留第││││，乙○○交付庚○○海洛因1包│一級毒品海洛因之電子磅秤壹台││││，並收取1000元之價金。│，均沒收銷燬；扣案之空夾鍊袋│││││五十個、門號00000000│││││一一號之行動電話（含SIM卡）│││││壹具，均沒收。未扣案販賣毒品│││││所得新台幣壹仟元，沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│6│庚○○│於96年11月12日13時28分許張瓊│乙○○販賣第一級毒品，處有期│││（起訴書附│英撥打乙○○上開行動電話聯絡│徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品│││表編號1）│，表示欲購買1000元海洛因後之│海洛因伍包（均含包裝袋，驗後││││某時，在高雄縣鳳山市五甲地區│淨重共四點七六公克），殘留第││││，乙○○交付庚○○海洛因1包│一級毒品海洛因之電子磅秤壹台││││，並收取1000元之價金。│，均沒收銷燬；扣案之空夾鍊袋│││││五十個、門號00000000│││││一一號之行動電話（含SIM卡）│││││壹具，均沒收。未扣案販賣毒品│││││所得新台幣壹仟元，沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│7│戊○○│戊○○撥打乙○○上開行動電話│乙○○共同販賣第一級毒品，處││││聯絡乙○○約定以1000元之價格│有期徒刑拾陸年捌月，扣案之第││││購買摻有第一級毒品海洛因之香│一級毒品海洛因伍包（均含包裝││││菸3支後，由甲○○於96年11月│袋，驗後淨重共四點七六公克）││││19日凌晨2時許，在高雄市大│，殘留第一級毒品海洛因之電子││││明路與瑞隆路口，將摻有第一級│磅秤壹台，均沒收銷燬；扣案之││││毒品海洛因之香菸3支交付予張│門號0000000000號之││││式模，收取價金1000元。│行動電話（含SIM卡）壹具，均│││││沒收。未扣案共同販賣毒品所得│││││新台幣壹仟元，連帶沒收之，如│││││全部或一部不能沒收時，以蔡天│││││文、甲○○之財產連帶抵償之。│├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤│8│丁○○│於96年11月9日下午5時52分許│乙○○販賣第二級毒品，處有期││││丁○○撥打乙○○上開行動電話│徒刑捌年肆月。扣案之空夾鍊袋││││聯絡，表示欲購買1000元安非他│五十個、門號00000000││││命後之某時，在鳳山市○○○路│一一號之行動電話（含SIM卡）││││某巷子，乙○○交付丁○○甲基│壹具，均沒收。未扣案販賣毒品││││安非他命1包，並收取1000元之│所得新台幣壹仟元，沒收之，如││││價金。│全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│└──┴─────┴──────────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬────────┬───────┐│編號│購買對象、│交付毒品地│與何人聯絡│附註│││交易或聯絡│點│││││時間時間││││├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│1│庚○○│不詳│與乙○○聯絡購買│起訴書附表編號│││96年11月12││1000元之海洛因。│4│││日13時28分││││││許。││││├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│2│96年11月4│不詳│與乙○○聯絡購買│補充理由書㈠部│││日下午5時││數量不詳之安非他│分編號1（見本│││27分許。││命。│院97年度訴字第││││││1034號卷第105││││││頁，下同）│├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│3│96年11月6│不詳│與乙○○聯絡購買│補充理由書㈠部│││日上五7時││1000元之安非他命│分編號2│││28分許。││。││├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│4│96年11月10│不詳│與乙○○聯絡購買│補充理由書㈠部│││日晚間9時││1數量不詳之安非│分編號4│││22分許。││他命││├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│5│96年11月11│不詳。│與乙○○聯絡購買│補充理由書㈠部│││日晚間11時││數量不詳之安非他│分編號5│││2分許。││命。││├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│6│96年11月12│不詳│與乙○○聯絡購買│補充理由書㈠部│││日12時23分││數量不詳之安非他│分編號6│││許。││命。││├──┼─────┼─────┼────────┼───────┤│7│96年11月13│不詳│與乙○○聯絡購買│補充理由書㈠部│││日6時24分││數量不詳之安非他│分編號7│││許。││命││└──┴─────┴─────┴────────┴───────┘