裁判字號：臺灣臺北地方法院109年易字第868號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第868號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊士褓
黃瑛上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵字第1571號），本院判決如下：
主文戊○○犯強制罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○犯詐欺取財罪，未遂，處罰金貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強制罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○係設於位於臺北市○○區○○街00○0號，及臨通化街39巷62弄之L型攤位（下稱本案攤位），經營販賣菜類之攤販。緣於民國108年9月13日上午9時20分前某時許，將客戶訂購之青菜（含蔥）以捆綁方式，放置於本案攤位末端（即本案攤位通化街39巷62弄往北），丁○經過該處，則將該客訂青菜中之系 爭蔥 1把從袋中抽起（下稱系爭蔥），並詢問系爭蔥附近之某不詳姓名老闆（下稱化粧品老闆）該系爭蔥之價格，A老闆即表示要去前面（即乙○○本案攤位）結帳，惟丁○詢問系爭蔥後並未在本案攤位結帳，即行離去，嗣因化粧品老闆向乙○○僱用之店員丙○○表示剛才拿蔥之人（丁○）是否結帳，丙○○至此始知丁○取走系爭蔥而未結帳（其所涉竊盜犯嫌，業經檢察官為不起訴處分確定），亦追不到丁○，而告知乙○○上情，詎數分鐘後，丁○明知系爭蔥先前並未結帳，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於同日上午10時許，持系爭蔥返回本案攤位，向丙○○佯稱「蔥買貴了，要退錢」，乙○○前因丙○○告知而知上情，當場質問丁○「你偷我們東西，你還敢退」，兩人發生爭執，乙○○未陷於錯誤，而未遂。
二、承上，乙○○上開行為，引起在周圍擺攤之戊○○注意，戊○○因不滿先前其有發生類似事件，見丁○戴口罩遮隱面目，為使丁○顯露其臉部特徵，竟基於強制之犯意，未經丁○同意，即用小指勾拉方式【起訴書誤載強行，本院應予更正，詳後述】，將丁○左耳口罩拉扯下，此舉使丁○受有驚嚇，致其受有頭頸部疼痛之傷害，而以此強暴方式，使丁○行無義務之事；丁○因不滿戊○○上開行為，見戊○○準備抽煙，亦基於強制之犯意，接續伸手欲奪下戊○○叼含在嘴上已點燃之香煙1支【起訴書誤載為手上乙節，本院應予更正，詳後述】，丁○接續2次未得手，迄至第3次順利搶下香煙後，然其上開過程中，丁○因手指劃傷戊○○鼻子，致戊○○鼻子流血【起訴書誤載為臉部，本院應予更正，詳後述】，而以此強暴方式，使戊○○行無義務之事。
三、案經乙○○、丁○、戊○○告訴臺北市政府警察局大安分局報告臺甲○察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告戊○○、丁○於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第41頁、第120頁、第305至306頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告戊○○、丁○於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告戊○○部分，認定被告戊○○犯罪事實所憑之證據及理由如下：
上揭犯罪事實，業據被告即告訴人戊○○於本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丁○於警詢、偵查、本院準備程序、審理時，證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時、證人丙○○於偵訊及本院審理時之證述、證人常勝隆於偵訊時之證述之證述情節大致相符，復有臺北市政府警察局大安分局109年7月21日北市警安分刑字第1093017602號函暨所附現場處理員警 林聖憲 職務報告1份、交辦單1份（109年度審易字第1460號卷第39至43頁）、臺北市政府警察局信義分局109年7月17日北市警信分刑字第1093024299號函暨所附職務報告1份（109年度審易字第1460號卷第45至47頁）、北市政府警察局大安分局109年11月2日北市警安分刑字第1093077918號函暨所附現場示意圖（本院卷第107至110頁）、臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單以及現場蒐證照片、員警密錄器以及臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所受理刑事案件報案三聯單（本院卷第33頁、第35至37頁、第39頁、第41至45頁）、被告丁○診斷證明書（本院卷第31頁）、被告戊○○當庭繪製現場圖3張（本院卷第45、273、275頁）、證人丙○○、乙○○當庭繪製位置圖在卷可稽，足認被告戊○○前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。另起訴書雖稱被告丁○係自被告戊○○手上搶走香煙，然證人戊○○於本院審理時證稱香煙是叼在嘴巴上，受傷部分是鼻子等語，並核與證人乙○○於本院審理時證稱：我記得戊○○香煙是在嘴巴上，沒有拿在手上，因為被告丁○要搶被告戊○○的煙，我記得應該是在鼻子、眼窩的地方，不是左邊就是右邊這附近等語大致相符。足認被告丁○於搶下被告戊○○含在嘴巴上的香煙時，有使被告戊○○受有鼻子上的傷害乙節已明，起訴書認定容有誤會，本院應予更正，附此敘明。
二、被告丁○部分：㈠被告丁○之供述及辯解：
⒈就被告丁○被訴詐欺取財未遂罪部分：
系爭蔥是放在文昌街的攤位上，不是放在在29之1的攤位，當時袋子是打開的，我拿的蔥是在旁邊散落的蔥，我問老闆（化粧品老闆）蔥多少錢，他告訴我要去前面即乙○○的攤位結帳，當時我搞不太清楚去哪邊結帳，因為前面還有 萊爾富 ，旁邊也有賣菜的，我一心只想詢問蔥的價錢，所以我就直接往前方乙○○的攤位方向走去，我就問了店員丙○○蔥是多少錢，但當時有一兩個人同時在跟她買菜，所以丙○○當時沒有回答我，只往後面看了一下， 常勝隆 回答我220元1斤，我以為要排隊，因為乙○○的攤位是L型，要從文昌街左轉臨江街，我看見【33-1號】買蔥正在排隊，我覺得太貴，因為我有神經內科疾病，行動不方便，我必須扶著東西走，於是我就推著腳踏車從廂型車與人群中間走到臨江街，從丙○○結帳的地方到乙○○的攤位大概還要走個50步，並沒有離開乙○○本案攤位，我為了躲避其他人，避免他人撞到我，所以我就在轉彎處停下等車子通過，此時我還在思考要買多少蔥、身上帶的錢夠不夠之類的，我在等待車子通過同時，前面也有賣辣椒的攤位，於是我也順便查看了一下，…這時乙○○突然從他的攤位衝到馬路上，乙○○出現時我還站在馬路對面等車子通過，中間大概隔了兩輛車的距離，乙○○就指著我罵說「你偷我們的蔥，你還敢退錢」，我沒有跟任何人講說「蔥買貴了，要退錢」，但我沒有證據可以證明。我聽到乙○○說我偷了蔥時就整個火冒三丈，立刻推著腳踏車到乙○○的面前，把蔥丟進地上的菜籃裡云云。
⒉就被告丁○被訴犯強制罪部分：
我沒有抓到他的臉，他的鼻子沒有流血，我是去把在他手上的煙抓滅。由監視器中可看出在戊○○掌摑後，我是以由上至下的角度將 香於 拿走熄滅。在戊○○衝過來拉口罩掌摑之時，已看到戊○○鼻上有紅痕，且該痕跡是水平的橫線，於鼻樑山根至雙眼瞼下方。與我在警訊和偵查庭中皆表示過拿走煙路徑是由上至下，根本無法製造出水平的痕跡。戊○○拉下口罩和掌摑是接續行為，在拉口罩後隨即發生掌摑，由監視器中可看到本人因遭受掌摑之打擊而頭部歪向一方，導致頸部挫傷且劇烈疼痛，有使人近乎昏厥的強烈暈眩感云云。
㈡認定被告丁○犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈有關被告丁○所犯詐欺取財未遂罪部分：
被告丁○固自承有於上揭時間拿取系爭蔥之事實，核證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時、證人丙○○於偵訊及本院審理時之證述、證人常勝隆於偵訊時之證述，證人即被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時之證述情節大致相符，復有臺北市政府警察局大安分局109年7月21日北市警安分刑字第1093017602號函暨所附現場處理員警林聖憲職務報告1份、交辦單1份、臺北市政府警察局信義分局109年7月17日北市警信分刑字第1093024299號函暨所附職務報告1份、北市政府警察局大安分局109年11月2日北市警安分刑字第1093077918號函暨所附現場示意圖、臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單以及現場蒐證照片、員警密錄器以及臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所受理刑事案件報案三聯單、被告丁○診斷證明書、丁○109年10月23日庭呈現場照片8張、被告戊○○當庭繪製現場圖3張、證人丙○○、乙○○當庭繪製位置圖在卷可稽，此部分事實，堪予認定。
⒉被告丁○雖以前詞置辯，然查：
⑴證人乙○○所經營之攤子位於臨江街29之1號、通化街39巷62
弄呈L型的店面，位於臨江街29之1對面為常勝隆經營之攤子，另臨江街33之1攤子，則從臨江街29之1號往前走，中間隔了通化街39巷62弄後，即為臨江街33之1攤子，系爭蔥則為證人乙○○放置於背向通化街39巷62弄店面之對面處之事實，業據證人乙○○、丙○○、戊○○分別於本院審理時證述詳實，核與大安分局109年11月2日北市警安分刑字第1093077918號函暨所附之蒐證照片（本院卷第107至109頁）、證人復有證人丙○○、乙○○當庭繪製位置圖（本院卷第325頁）在卷足參。故被告丁○所稱之臨江街33之1或臨江街27號之攤子，並非證人乙○○所經營之本案攤位已明。
⑵被告丁○否認其有告知證人丙○○退錢云云。然查：①證人丙○○❶於偵查中證稱：我們賣菜要準備出貨，所以有幾個
菜籃放在我們店的斜對面，丁○就騎腳踏車問我們說一包蔥多少錢，我當時在店面賣菜，我們【另一位同事】有回答她，但因為太貴，丁○就騎腳踏車離開，後來後面賣化妝品的攤位就問我們，說剛才有個騎腳踏車的女生拿一把蔥有沒有給你們錢，我們要找被告，但找不到他，後來約5分鐘後被告又出現，在我們店裡喊說「蔥我要退錢」，手上還拿著一把蔥，乙○○聽到就跑來說「你偷我們東西，你還敢退」，丁○就說他沒有（偵卷第104頁）。❷於本院審理時證稱：因為我們攤位後面有一個賣雞的，旁邊有一個賣化妝品的歐巴桑，被告丁○一走，賣化妝品歐巴桑就跑來跟詢問我，剛才那個人拿了一把蔥有沒有給我錢，我說沒有，我才知道蔥被偷走，我跑出去看的時候被告丁○就不見了。我沒有追。我看到被告丁○【往通化夜市的方向走】我就不管。我們擺菜的那一個位置，附近沒有菜攤。我們攤位就只有正對面有菜攤，旁邊都沒有菜攤。萊爾富的前面也沒有菜攤。我找不到被告丁○之後，回來我有跟乙○○講剛才有人拿一把蔥不見了，之後乙○○沒有做怎樣的處理，因為我們常常被偷菜，每天都會被偷菜。過了大約半小時或更久之後，被告丁○又騎腳踏車返回我們攤位說這把蔥她不買了，要退。當時我們正在找她，她自己又返回來說要退。因為我們攤位很大，被告丁○跑到比較靠中間一點說，老闆，我蔥不要了、不買了，我要退錢，我只聽到這樣，我就告訴乙○○就是她啦等語。
②證人乙○○於❶於警詢中證稱：108年9月13日上午大概9時40
分，因為我有做外送的配送，我把我配置好的菜裝在籃子裡面，放在推板車上，有一名我不認識的女性騎腳踏車，戴黃色帽子還有口罩，詢問旁邊的人那些菜（就是指我配好的菜）是誰的，旁邊的人回說是我的，她就擅自從袋子裡面取了一把蔥出來，走到我的攤位前，跟我的員工說，她買太貴了要退錢，這個時候我回說，妳偷我的東西還要我退錢，就只有這樣，並沒有罵她小偷，她就把蔥丟到我的攤位上，她的腳踏車作勢要撞我的攤位，我將她的腳踏車撥開，她的腳踏車倒地，我的員工有把她的腳踏車扶起來，她就開始激烈的爭吵，在爭吵過程當中，有路人要將她的口罩取下，她有阻擋，過程跟對方的臉有碰觸，她就大喊她被打了，並且大聲說我是黑社會、是流氓，要找人打他，我就請她前往市場的自治會報警，她就前往自治會，後來警察就來了等語。❷於偵查中證稱：108年9月13日早上我要配送給餐廳的菜就放在攤位臺北市大安區臨江街29之1的側面，我已經包好了，她有詢問別人菜是誰的，有人說這是對面賣菜的，但丁○從裡面抽了一大把蔥，然後丁○就跑到我們門市小姐面前說，她買貴了要退錢，那時我在我們店裡，丁○跟小姐講後，小姐請我來處理，後來我們發生爭執，我說妳拿了我的東西，還要我退錢，她菜明明沒有付錢等語。❸於本院審理時證稱：33之1攤位是從我的攤位再過去一點，攤位左邊是27號，33號在攤位右邊，中間有隔一條巷子，就是攤位L型的巷子再過去就是33號。33之1號不是我的攤位等語。常勝隆不是我的員工。是我29之1號正對面做生意的，我攤位的右前方才是萊爾富。是旁邊賣化妝品的攤販說的蔥被拿走，因為我的蔥準備要出貨，我都會放在袋子裡待出貨，是我包裝好準備出貨，有人從裡面抽出來，動到那些蔥，所以旁邊的攤位說有人拿出來；賣化妝品的老闆跟證人丙○○說這位小姐從袋子裡面拿蔥，證人丙○○再跟我說，被告丁○回頭說要來退錢。證人丙○○往外看，沒有看到人，後來被告丁○把蔥拿回來，說她買貴了要退錢。被告丁○回來攤位的時候，證人丙○○和她說，妳沒有買，為什麼妳要來退錢，是退什麼意思的（另改稱「妳沒有買，拿了我的蔥，還要我退妳錢」）。被告丁○再回攤位時間多久不知道，是被告丁○到現場我才知道。
當時我去點的時候確實少了一把，被告丁○從袋中取物，因為我的出貨單已經寫好了，的確少了那一把蔥，且有人看到被告丁○拿出來，但不是我看到的，是別人看到的，後來她（丁○）也說是從裡面拿出來的。我先問被告丁○要怎麼處理，後來就報警處理了等語。
③證人常勝隆於偵查中證稱：我是在乙○○店對面的攤子，我有
看到丁○拿一把蔥來退，乙○○說你又沒買蔥怎麼拿來退，丁○就把蔥丟在他的攤位上，他們前面發生什麼事我不知道等語（偵卷第104頁）。
④證人戊○○❶於警詢中證稱：108年9月13日9時初，我當時在店
裡擺攤，我聽到對面賣菜的喊偷東西，我就過去查看，一名女子跟菜店老闆起爭執，爭執内容好像是那名女子偷老闆的菜，然後又要退錢，時間有點久遠，我只能隱約記得大概是這樣（偵卷第18頁）。❷於本院審理時證稱：聽到他們那邊在爭吵。我過去後看到在講丁○她沒完成結帳又要求退錢。
當時聽到乙○○對丁○講「妳偷了我的蔥，還要退錢」等語。
⑤足認被告丁○確有拿取系爭蔥後未結帳，離開本案攤位返回後
，即向證人丙○○表示「蔥買貴了，要退錢」等語已明，雖證人乙○○、丙○○就系爭蔥究有無如何包裝乙節，所述不同，然系爭蔥係由證人乙○○所包裝，且被告丁○亦不否認拿取系爭蔥之事實，故應以證人乙○○所證內容為可採，其被告丁○與證人乙○○就本案之前並未有互有嫌隙，且於本院證述時立具詰文，當無誣指之意，而自陷於錯等情，是是被告丁○所辯，不足採信。⒉有關被告丁○所犯強制罪部分，認定如下：⑴證人戊○○於❶於警詢中證稱：那名女子包的密密的，又帶著口
罩，我想說要把她口罩拿下來，就伸手到她的耳朵下方把口罩勾繩拉開，她就開始罵我為什麼拉她的口罩，她把口罩戴上後，徒手抓我臉2或3次，前幾次沒有抓到，最後1次抓到我鼻子旁的部分，當場流血，我擦拭掉，留在現場跟她爭論。我當時有抽煙，煙在嘴上，是她手伸過來要抓我（偵卷第18頁）。被丁○抓傷的部分沒有驗傷單，我覺得是小事，就沒有去驗傷（偵卷第19頁）。❷於偵查中證稱：伊只有拉丁○的口罩，因為店裡時常有跑單的客人，所以我們希望能夠記住這個人，我是想看他長怎樣，所以去拉他口罩（偵卷第84頁）；有被拿下一耳；丁○就一直罵我，當時我有在抽煙，丁○就跑過來要搶我的煙，我的臉有被劃到，但沒有去驗傷（偵卷第85頁）；❸本院審理時證稱：她當下是頭戴帽子，又戴口罩，全部包得密密的，也不曉得是什麼人，所以我就想看看到底是什麼人後來我把丁○的口罩拉下來，然後她就破口大罵，當時我的煙叼在嘴巴的當下，她總共搶了我3次，第3次才把我的煙搶走、丟掉，她搶最後一次的時候，應該是她的指甲劃傷我的鼻樑旁邊，我一摸就有流血，回去麵攤之後，拿衛生紙擦一擦、沖一沖，就繼續開攤。（搶煙）是一瞬間的，我看不到她是如何搶。我拉下被告丁○的口罩之後，她破口大罵，加上她不甘願的那種心態，然後看到我剛好在抽煙，煙在嘴上的時候，她就是搶我的煙3次，第3次才搶到，應該是她抱著不甘願的心態。我的印象中，我跟她對話的時候她一定是面向我，但就是我面向丁○時比較靠近剛好能夠勾到她的口罩的那一邊。（你的意思是說，丁○跟乙○○爭吵的時候，你到了現場，你的印象中，乙○○會在攤位外跟攤位內走動，因為有客人的原因，但當時你跟丁○的位置就是如你在圖上所標示的，可能是站在面對她的右邊，讓你能夠從她的左邊勾她耳朵上的口罩，是否如此？）是用小指，去勾掛在【左耳】上面的口罩。沒有，就勾到一邊掉下來之後，看到她的人之後，她把口罩又戴回去，然後就開始破口罵。就是從我的圍兜拿煙出來，點了煙，再擺回去，煙一定叼在嘴巴，那時候搶第一次。還沒有夾著煙，就先用嘴巴叼著，因為我要擺香煙跟打火機。這時丁○還是跟我面對面。她用右手搶了3次，我一次閃、兩次閃，記得第三次就是沒有閃過，被她搶走了煙，然後有劃到，鼻樑有痛了一下，當下下那時候，有人說「你流血了」等語。
⑵證人乙○○於①偵查中供稱：沒有看到戊○○打丁○耳光，他是好
心想看一下對方長怎樣，所以就有去摘丁○口罩。於②本院審理時證稱：被告丁○把蔥丟下來，我們二人在吵架的時候，被告戊○○就走過來要瞭解此人到底是誰，就摘下被告丁○的口罩，當下我沒有辦法看得那麼仔細戊○○怎麼摘。戊○○把丁○的口罩拉下來的時候，我在我攤位的外面，正前方，被告丁○、戊○○都在我旁邊。比較詳細的我之前去警察局做筆錄的時候有寫，現在問我詳情我不太記得，被告戊○○要撥被告丁○的口罩，被告丁○勢必會用手防衛，香菸在手上、臉上、嘴巴上，有沒有搶我沒有注意到，但我非常確定吸菸沒有碰到被告丁○。當時被告戊○○的香煙，我記得是在嘴巴上，沒有拿在手上。爭吵過後香菸是在地上。撥、奪的時候掉下來的吧。是警察來處理後，我才知道被告戊○○有受傷。因為被告丁○要搶被告戊○○的菸，我記得應該是在鼻子、眼窩的地方，不是左邊就是右邊這附近等語。
⑶證人丙○○於偵查中證稱：戊○○有過來看熱鬧，戊○○跟丁○說你
為什麼拿人家的蔥，然後戊○○有去扯丁○的口罩，後來我就沒有看的很清楚。丁○有無去抓戊○○的臉，沒有看得很清楚，只是聽到他們在吵架等語（偵卷第104頁）。
⑷證人常勝隆於偵查中證稱：有個賣麵的先生剛好在攤位旁邊
要買菜，那位先生說你講話要把口罩拔下來，然後他就動手去把丁○的口罩拔下來，扯了2、3次才扯下來，丁○就回頭隨手一揮抓過去，有抓到那位先生的嘴巴，那位先生嘴巴人中有流血，然後他們就一直吵等語。
⑸綜上，可認被告丁○確實有以手將被告戊○○叼在嘴巴上的香煙
奪下後，丟在地上，而此行為造成被告戊○○鼻上畫傷之事實已明，被告丁○所辯，不足採信。雖證人常勝隆所述被告戊○○受傷之部分為嘴巴，核與被告戊○○、證人乙○○所指述情節不符，然證人常勝隆並非全程目賭，且被告丁○確實將被告戊○○叼在嘴巴之香煙搶下，現場並有流血，已如前所述，不排除常勝隆係因在搶下被告戊○○嘴巴上之香煙而認其受傷處為嘴巴，雖其有上開不符之處，然證述內容中有關被告丁○搶下被告戊○○叼在嘴巴香煙主要事實相符，是其所證尚堪採信，附此敘明。
⒊被告丁○所指述被告戊○○有掌她耳光乙節，然此為被告戊○○所
否認，且證人乙○○於本院審理時證稱：被告戊○○沒有打被告丁○，單純摘口罩的動作等語，核與被告戊○○所辯情節相符，且無積極證明被告戊○○有被告丁○指訴情節，雖經本當庭院量測被告戊○○右手從手腕到中指的長度為21公分、被告丁○左耳上緣一直到下巴的長度是16公分，然核與所提出臺北醫學大學附設醫院出具之診斷證明書中病名欄所載「頭暈、頭頸部疼痛」，亦核與被告丁○指訴情節不符，亦應為有利被告戊○○之認定。
⒋被告丁○又以辯稱本案強制拿下戊○○的香煙，是因戊○○的吸煙
行為，已對我的健康產生現在不法侵害。我的身體本有疾病，加上被打後頸部受傷、呼吸困難，幾乎昏厥。在此情況近距離吸煙會使我感受到腦部缺氧（參照台北醫學大學附設醫院精神科門診病歷）危害腦部。而戊○○在抽煙前有強制與暴力傷害行為，其抽煙、憤恨的表情，當著我點燃打火機舉動，讓我恐懼，認為是正在進行拿煙燙我，故本人用奪煙的行為有效終止侵害，成立正當防衛云云。然查：
⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院19年上字第1174號判例、96年度台上字第1061號判決意旨參照）。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。
⑵本案係被告戊○○以小指將被告丁○之口罩取下後，因被告丁○
不滿其行為，而以上開方式，接續以手將被告戊○○叼在嘴巴中之香煙搶下，揆之前揭說明，此種對於過去不法侵害之行為，實無法主張防衛權，且亦無資料顯示被告戊○○於抽煙時，有將煙吐向被告丁○等情，亦難為不利被告戊○○之認定，是被告丁○既非屬現在不法之侵害之情，自核與構成要件有間，被告丁○所辯，不足採信。
⒌又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。經查，證人乙○○、丙○○、戊○○各於警詢、偵訊時及本院審理時之證述，雖有部分歧異，然就證人乙○○、丙○○對於被告丁○未購買系爭蔥，未於本案攤位結帳，嗣後返回本案攤位時，要求系爭蔥太貴退錢乙節之主要事實，以及證人戊○○於警詢、偵查及本院審理之被告戊○○搶其叼在嘴巴上的香煙後，連續3次，前兩次未果，第三次搶走香煙後，劃傷被告戊○○鼻樑等之主要事實，均大致相符。且常人對於過往事物之記憶，本會依隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其等完全呈現過往事物之原貌，而證人乙○○、丙○○、戊○○分別於警詢、偵查所為供述證述，距本次開庭已1年之前，且與本案事實之認定並無妨礙，自得採為認定被告丁○犯罪事實之依據，併此敘明。
⒍有關被告丁○聲請調閱監視畫面部分：
⑴聲請警方調閱現場監視器部分：
經查，到場處理員警未於現場陪同 黃女 調閱監視器，惟該分局受理此案後曾派員至現地調閱監視器，惟未有相關錄影畫面，僅有現場處理員警密錄器晝面，該影像於函送臺灣臺北地方檢察署時已隨案檢附於偵查卷内，此有臺北市政府警察局大安分局109年7月21日北市警安分刑字第1093017602號函在卷足佐（見審易卷第39頁）。又警員林聖憲職務報告中載有：其於109年09月13日擔服09-12時巡邏勤務，於10時許接獲110報案，稱臺北市○○區○○街00號之1附近有糾紛，遂趕赴現場查處。到達現場後發現報案人遭攤販懷疑偷取商品後1拿給攤販表示要退款此一行為而有糾紛，報案人於現場向警方供稱其未有此行為卻遭攤販懷疑，又遭該攤販破壞騎自行車及打耳光，才報案請警方到場了解。警方到場後，雙方僅在口角糾紛中，並未見有肢體衝突，見狀後先行棑解糾紛，並告知雙方權益1報案人了解後，僅向警方表示要自行至醫院驗傷並再至所提出告訴後，便自行離去，故未陪同報案人調閱現場監視器。報案人至臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所報案後，案件單一窗口至本所並非由職所接受，故不甚了解後續偵辦或監視器調閱情形，此有現場處理員警林聖憲職務報告1份足佐（見審易卷第43頁）。
⑵有關聲請調閱臨江街自治委會（即台北市臨江街觀光夜市促進會）調閱案發現場及附近監視畫面乙節部分：
經本院函詢台北市臨江街觀光夜市促進會回覆：本會監視畫面保存期限三個月，故貴院要求提供109年9月13日的監視畫面無法提供等語，此有該會110年1月22日（110）北臨市治第1號函附卷足佐（見本院卷第227頁）。
⑶小結，被告丁○聲請上開調閱之資料，未經承辦員警扣案，台
北市臨江街觀光夜市促進會亦表示保存期限已過，無法提供，故無法引為有利被告丁○之認定。
⒎另被告丁○聲請證人乙○○提供證人化粧品老闆年籍資料，然於
本院言詞辯論終結前仍未提出，自無法傳喚到庭，而無法踐行調查，被告丁○傳喚該證人之目的係為釐清當時化粧品老闆有請其向乙○○經營之攤位詢價等節，且依上開證據，有已足認定本案之事證，是被告丁○未給付系爭蔥價金乙節，並無爭議，其爭點應為被告丁○有無要求退費等情，故認所請應無調查之必要，應予駁回。㈢綜上所述，本案事證明確，被告丁○、戊○○上開犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：被告行為後，刑法第304條第1項強制罪雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟該次修正僅將前開之罪之罰金法定刑修正為「9仟元以下罰金」，與修正前罰金之法定刑「3百元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定就所定數額提高為30倍之法定罰金刑，並無差異，是前開之罪之法定刑度修正前、後，實質上確無不同，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法。
二、又刑法第304條之強制罪，係以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，其行為手段本即包括強暴、脅迫等情事在內，故行為人為遂行強制犯行之過程中，因施加強暴手段而致被害人受傷，除行為人係另行起意傷害外，應認係包含於強制犯行之同一意念中，為強制犯行之部分行為，不另論罪。而被告丁○、戊○○各係所受傷勢，分別係被告戊○○於拉扯被告丁○口罩時，使被告丁○受驚嚇所造成；而被告戊○○於被告丁○搶下被告戊○○嘴巴上叼的香煙時，劃傷被告戊○○鼻子流血時所造成，既無證據證明係被告丁○、戊○○就犯罪事實欄二所為均係另基於傷害故意而為，揆諸前開說明，自不另論傷害罪。是核被告丁○就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。核被告丁○、戊○○2人就犯罪事實欄二所為，各係犯刑法第304條第1項之強制罪。
三、被告丁○於犯罪事實欄二接續犯3次欲搶下 劉承軒 戊○○叼在嘴上香煙之行為，自始均係基於單一之犯罪決意，於密接時期，侵害同一人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。
四、被告丁○所犯上開兩罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、又被告丁○實際上並未付錢購買系爭蔥，證人乙○○發現有異而未陷於錯誤，交付任何款項，而未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○未購買系爭蔥，而向店家佯稱退錢等情事，被告戊○○並非當事人，卻介入此事，並以右小指勾拉方式，將被告丁○左耳口罩拉扯，被告丁○因驚嚇，而受有上開傷害。而被告丁○因不滿被告戊○○上開行為，而以手將被告戊○○叼在嘴上之香煙搶下，致被告戊○○鼻子流血，審酌被告兩人互不相識，均因一事糾紛，衍生此事，而被告丁○以上開方式詐欺店家未遂，及使被告戊○○行無義務之事，被告戊○○以上開方式，使被告丁○行無義務之事，所為均屬不該，復參酌被告丁○否認犯行，犯後態度不佳，被告戊○○坦承行，犯後態度尚可，暨斟酌被告丁○未與告訴人乙○○達成和解，然系爭蔥亦已歸還告訴人乙○○，毋庸諭知沒收、追徵等情，以及被告丁○、戊○○相互間亦未互相取得諒解，且均受有身心傷害等情，是被告丁○、戊○○2人所造成之損害非重，且犯罪手段不佳，並考量被告丁○大陸培養讀書，在臺灣我都從事服務業，並領有中華民國技術士證照丙級執照，現因為疫情原因，沒有收入。被告戊○○答國中畢業，已婚，二個小孩，均未成年，從事擺麵攤小吃工作等之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第312頁），分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，另就被告丁○所涉詐欺取財未遂罪部分，諭知易服勞役之折算標準。
肆、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第3項、第1項、第304條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事第十三庭審判長法官鍾雅蘭
法官涂光慧法官劉庭維上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳乃瑄中華民國110年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。