臺灣高雄地方法院103年度聲再字第7號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲再字第7號刑事裁定

裁判日期：民國103年06月04日

裁判案由：聲請再審

臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲再字第7號聲請人即受判決人 江瑞章 上列聲請人即受判決人因賭博等案件，對於本院中華民國102年3月29日所為判決（102年度審易字第599號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審意旨略以：聲請人即受判決人江瑞章（下稱聲請人）前因係址設高雄市○○區○○路○○○巷○號1樓之「綠地超市」負責人，在上開超市內隔一包廂兼營「綠地電子遊藝場」遭查獲有賭博行為，原審判決以「電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性」等情，而認聲請人擺設電子遊戲機台係在公眾得出入場所賭博及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所，遭判處有期徒刑3月確定，然依經濟部100年10月12日經商字第00000000000號函之解釋，電子遊戲場業管理條例第6條規定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑文件」，故申請評鑑分類，係指電子遊戲機軟體部分；又商業司受理申請電子遊戲機類「成品」進口評鑑等，標準檢驗局對應施檢驗之電子遊戲機，實施檢驗，未取得商業司之評鑑分類文件者，則不予受理檢驗。是以，經濟部檢驗電子遊戲機，係針對軟體進行檢驗，硬體部分並非在檢驗範圍之內，既政府檢驗電子遊戲機軟體目的係為倡導正確、健康及防範賭博之觀念，自會針對機台獲勝機率進行實質檢驗，原審判決未加詳查，逕憑主觀遽謂扣案機台係賭博性機台，無異公開承認上揭檢驗程序流於形式，更默認電子遊戲場業管理條例第4條關於電子遊戲機之定義及範圍形同具文。是本件機台既經檢驗而認定不具押注性或射悻性，並分類為娛樂類，原審判決並無客觀證據可憑，僅依主觀臆測認定扣案電子遊戲機台具賭博性，並以聲請人經營賭博性電玩遽而論罪科刑，顯有違誤。上開經濟部函文於原審判決確定前即已存在，該函文規範之內容足以推翻原審判決所憑扣案機台具賭博性之理由。易言之，上開經濟部函文之出現足以動搖確定判決之事實認定，而具有明確性，且原審判決時未經注意，聲請人應得據以經濟部前開檢驗規範函文，作為請再審之依據，為此提起再審之訴，請裁定准予開始再審等語。
二、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定以第三審法院之法官有同法第420條第5款之情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。
又上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院103年度台抗字第281號裁定意旨參照）。本件聲請人因賭博等案件，經本院於102年3月29日，以102年度審易字第599號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月，後經上訴，由臺灣高等法院高雄分院於102年5月27日，以102年度上易字第386號判決，認上訴顯無具體理由而不合法定程式，從程序上駁回其上訴而確定，此有前揭判決2份在卷可稽，是以前揭說明，本院應為聲請人就上開案件聲請再審之法院無誤，合先敘明。
三、次按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。次按該款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號判決意旨可參）。
四、經查，本件聲請人因在上址經營「綠地電子遊藝場」，擺設扣案之16台電子遊戲機台，賭客把玩機台後，可將機台顯示之累積分數以相同之比例兌換現金，另亦有經營六合彩賭博，經本院以102年度審易字第599號判決各判處有期徒刑3月、3月（六合彩賭博部分並非提起再審範圍），此有該份判決1份附卷為參。聲請人雖提出前揭經濟部之函文，認為電子遊戲機台之軟體既經檢驗合格，射悻性部分已獲確保，即無屬賭博性電玩之可能，認原審判決就此部分未加詳查，而前揭經濟部函文足以動搖原審判決認定之事實云云，然：
㈠、按「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣（下同）2,000元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過1,000元」、「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品」，電子遊戲場業管理條例第14條第1項、第2項分別定有明文；又所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；至為賭博之器具，並不以經公告查禁為必要，是以可合法持有之電子遊戲機，作為決定非暫時供人娛樂之財物輸贏之使用，亦為刑法所禁止之賭博行為，此對照刑法第266條第1項、電子遊戲場業管理條例第14條第1項、第2項、第3項等規定，要屬自明。即經營電子遊戲場業者，因電子遊戲機台本身設計係供客人娛樂把玩，輸贏本即具有射悻性，其擺設電子遊戲機台與客人決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，若竟以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，甚至可以兌換現金，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂，而屬賭博行為無疑。基此，電子遊戲場業者符合相關法律規定獲准經營，擺設之機台並向中央主管機關申請核發評鑑文件，並非即謂均不該當賭博行為，仍須視業者以何方式經營，亦為灼然。
㈡、本件聲請人所經營之「綠地電子遊藝場」，雖合法領有級別證，屬依法領得執照得以經營電子遊戲場業，為登記有案之娛樂場所，然擺設機台供客人把玩，本應供客人暫時娛樂，惟為提高客人至店消費把玩之意願，聲請人經營之方式，係約定客人以現金兌換代幣投入或使用先前把玩所得之計分卡開分後，依各機台設定之玩法押注，如未押中，則所押之分數耗失，如押中，可贏得倍數不等之分數，如賭客不玩後，即可將機台顯示之累積分數以相同之比例兌換現金乙節，業據聲請人坦承不諱，而經原審判決認定與事實相符，即聲請人經營「綠地電子遊藝場」，以擺設之電子遊戲機台，供客人把玩換後得以兌換現金，甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰以運氣得喪財物，已構成賭博犯行，要無疑義。至於電子遊戲場業管理條例第4條第2項規定：「電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」，另亦必須向中央主管機關申請核發評鑑文件等節，僅係行政措施上對於電子遊戲機台之檢驗，確定機台軟體無賭博設計等預設輸贏，或使得客人把玩輸贏機率過於懸殊，而失射悻性，然縱使機台通過檢驗，亦非即當然不會構成賭博行為。另原審判決所謂「電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性」等語，係從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利為合理推斷，並非恣意主觀之率斷，惟電子遊戲機之程式，於設計之初是否隱含較高獲勝機率，究非是否涉及賭博犯行之判斷標準，仍應視業者經營之方式而為認定。是聲請人所提出之前揭經濟部100年10月12日經商字第00000000000號函，雖係事實審判決前已經存在，而未於原審審理提出，惟該函文僅係表示電子遊戲機台需經過檢驗評鑑，與聲請人是否以賭博方式經營電子遊戲場，並無相涉，該函文顯然不足以動搖原有罪確定判決甚明。
五、綜上所述，本件聲請人為聲請再審所舉出之證據並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實之新證據」之要件，是本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年6月4日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年6月4日
書記官賴佳慧