裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年抗字第167號刑事裁定
裁判日期：民國108年04月01日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度抗字第167號抗告人即受刑人 杜俞 均上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國108年2月13日刑事裁定（107年度聲字第1694號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即受刑人 杜俞均 （下稱抗告人）抗告意旨略以：㈠刑事訴訟法第379條第11款規定：「有左列情形之一者，其
判決當然違背法令：十一、未與被告以最後陳述之機會者。」依現行刑事訴訟法規定，被告之最後陳述權乃屬辯護權範疇，係法律賦予被告進行辯解、反駁以維護其合法權益，縱使有委任辯護人，亦無法剝奪或限制被告進行最後陳述之權利，訴訟法規定之程式保障體制強調了當事人人格尊嚴和法律關係主體地位，體現了公正、民主和法制觀念，使訴訟具有理性活動形象，突顯對被告人格尊嚴之尊重。關於數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，依刑法第51條第6款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾120日，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則，是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本於罪責相當之要求，在上開內、外部界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯罪刑，合併定其應執行刑。
㈡本案定應執行刑之裁定既生抗告人應執行拘役80日之法律效
果，與實體判決有同等效力，基於程序法規範理論及目的，同時兼顧憲法人身自由基本人權之充分保障，理應踐行必要之正當法律程序依法開庭，並賦予抗告人到庭陳述意見之機會，殊無逕以書面審理、不開庭之方式便作出剝奪、限制人身自由之刑度處置決定，況作成此裁定之承審法官乃與原裁判法官相異，在未直接與抗告人面對面接觸及未傳喚抗告人到庭陳述意見之前提，忽略對抗告人涉犯本案之危害輕重允宜嚴加評價之法定義務，以求確實得悉抗告人犯罪所造成損害之程度，進而妥適評價、量刑，僅憑歷次判決等書面資料即形成裁定心證，此舉顯有損抗告程序保障權甚鉅；況抗告人所犯2案，業分別賠償被害人各新臺幣1萬4000元、9萬7800元和解在案，已然填補被害人損失並取得原諒，犯罪情節非重且犯後態度良好，其中一案（即臺灣臺北地方法院10
7年度審簡字第810號）抗告人更於收受執行通知後立馬繳納罰金執行完畢，尊重司法不敢懈怠，主觀法敵對性輕微，以抗告人各經宣告處拘役40日、50日而言，合併後定應執行刑上限亦僅為90日，本案卻遭裁定應執行近乎上限之拘役80日，顯亦超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。
㈢另觀諸本案定應執行之刑裁定書內容，就刑法第57條規定事
項所審酌之情形，並未於理由內有所記載，是已否就該必要事項加以審酌，殊屬無憑審核，刑法第57條之規定既係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準，至數罪併罰定應執行刑之裁量標準仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，故定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，俾符合法律授與裁量權之目的，原裁定針對此必要之節漏未審酌並於理由中記載交代，顯有違法甚明。㈣綜上，足見原裁定確有違法瑕疵，為此不服原審裁定，請撤銷原裁定云云。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度臺非字第233號裁判意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（最高法院100年度臺抗字第1044號裁定意旨參照）。再按另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑所定應執行之刑期，略少於前定、已失效之執行刑加計之總和，即指為違法（最高法院101年度臺抗字第84
8號裁定意旨參照）。末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第6款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾120日，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
三、經查：㈠本件抗告人所犯如附表所示各罪，先後經臺灣臺北地方法院
及臺灣彰化地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定。因抗告人所犯上開各罪合於刑法第50條第1項數罪併罰之規定，經檢察官聲請定應執行刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書，在卷可稽（見本院卷第25至37頁、臺灣彰化地方檢察署107年度執聲字第1146號執行卷宗）。原審法院依臺灣臺中地方檢察署檢察官之聲請，就抗告人所犯如附表編號1至2所示之罪，依刑法第51條規定定其應執行刑，合併定其應執行拘役80日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，原審法院依職權行使刑罰裁量權，合於法律所規定之外部性界限（即各刑中之最長期50日以上，各刑合併之刑期90日以下）及內部性界限，合於法律一定之外部性界限，及未逾自由裁量之內部性界限，且審酌原審法院就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使。是本院經核原審此項裁量職權之行使，並無不當，且不得僅憑所定應執行之刑期，略少於各該數罪所宣告刑加計之總和，即指為違法。
㈡抗告人多次犯詐欺之刑事前案紀錄，顯已非偶發性犯罪，且
抗告人亦次涉犯恐嚇罪嫌，反映出抗告人對他人財產法益尊重意識薄弱，嚴重欠法法治觀念，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，自應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規範之行為。且就原審裁定上開2罪定應執行刑之降幅比例，顯已反應責任遞減原則，適度呈現抗告人應負之責任，與其各罪應負之責任對照以觀，並無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，是本件原審法院所裁定之應執行之刑，經核並無違誤。
㈢數罪併罰，定其應執行刑，係於判決確定後，由該案犯罪事
實最後判決法院之檢察官，依刑法第53條、第54條及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院以裁定定其應執行刑，法於定執行刑時，未有再調查事實，其性質與論罪科刑應適用嚴格證明法則之判決不同，自無在場權、陳述意見權等之適用。是原審法院未傳喚抗告人到場陳述，於法尚無不合。抗告人抗告意旨稱原審未傳喚抗告人到庭予其就定刑範圍表示意見之機會云云，似有誤會。
㈣抗告人抗告意旨中所指犯後與被害人和解已支付賠償金等情
，乃屬抗告人所犯各該案件，於審判中應予調查判斷及量刑時應予審酌之事項，且經附表各編號所示判決予以斟酌，非判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，本件定應執行刑無從再為重複評價。
㈤綜上，爰審酌法律規範之目的，及上開犯罪應受非難評價與
法益侵害情形，以及與受刑人前科之關聯性，各犯罪之罪質類型，並參酌比例原則、公平正義原則等，原裁定經核並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有輕重失當之處。抗告人仍執前開情詞指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文。中華民國108年4月1日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳玫伶中華民國108年4月1日附表：受刑人杜俞均定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│詐欺│詐欺││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│拘役40日│拘役50日││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│103年9月間某日│105年4月20日││││103年9月23日│││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺北地檢104年度偵字第│彰化地檢107年度偵字第│││年度案號│3016號│5539號││├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺北地院│彰化地院│││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│107年度審簡字第810號│107年度簡字第1794號│││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│107.04.30│107.09.12││├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺北地院│彰化地院│││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│107年度審簡字第810號│107年度簡字第1794號│││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│107.06.20│107.10.16││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│得易科│得易科│││、易服社會勞動之│得社勞│得社勞│││案件││││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺北地檢107年度執字第│彰化地檢107年度執字第││││5692號（已執行完畢）│6633號││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘