裁判字號：最高行政法院97年判字第1044號判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
97年度判字第1044號上訴人財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 被上訴人建弘證券投資信託股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林瑞彬 律師
林宜信 陳惠明 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年9月14日臺北高等行政法院94年度訴字第2730號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、被上訴人民國89年營利事業所得稅結算申報，原列報其他損失新臺幣（下同）75,228,162元，包含以自有資金承受建弘全家福證券投資信託基金（下稱全家福基金）及建弘臺灣債券基金（下稱臺債基金）持有之中強電子股份有限公司（下稱中強公司）發行無擔保公司債，嗣因該公司債到期無法還本，於89年經和解及2次減債協議後，未獲償之損失計72,320,818元，上訴人初查以證券投資信託基金之經理公司，對於基金受益憑證之受益人尚無須負盈虧之責，亦即基金經理公司操作投資而產生之盈虧，係由基金投資者自負盈虧之責，故被上訴人依董事會臨時決議，以自有資金承受上揭無擔保公司債之債券投資所造成之損失，與一般營業常規有違，且與業務無關等由，否准認列，核定其他損失為2,907,344元。被上訴人不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依行為時證券投資信託事業管理規則（下稱管理規則）第17條規定，被上訴人於88年3月30日之臨時董事會決議通過以自有資金承受其所經理之全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，於88年4月1日向前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請核備，並以88年4月2日建弘投信字第215號函向證期會說明董事會決議以自有資金承受中強公司無擔保公司債之緣由，嗣後證期會以88年4月16日台財證㈣第32966號函覆被上訴人，明示已知悉前開情事，並要求被上訴人確實將該董事會決議提報股東會追認，顯見被上訴人此種資金之運用確係經營業務所需，否則將遭證期會以違反管理規則為由而予以處罰。再者，證期會88年11月22日特發佈台財證㈣第04310號函，除為配合營業稅法之修正外，主要係考量投信事業之特性，為強化其經營體質，爰規定證券投資信託事業（下稱投信事業）自88年7月1日起4年內應就其非專屬本業以外之銷售額3%相當金額，按月全數提列「業務損失準備」，且僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經證期會核准之用途，並可依所得稅法規定認列費用。㈡依投信事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則之規定，被上訴人於證券投資信託契約中固然載明「證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不需負基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，惟投信事業每年收取基金經理費，自應為基金受益人之權益善盡善良管理人之注意義務，因此對於「非經常性之基金標的重大損失」，理當評估其對基金受益人權益之影響及投信事業之商譽、未來基金募集能力暨基金經理費之獲利性等衝擊，而適度承受此種損失。況且投信事業之主要收入為基金經理費，若任由基金贖回而致淨值下跌，經理費收入將因而減少，是以，被上訴人乃於88年3月31日董事會決議通過以自有資金承受中強公司無擔保公司債，系爭行為確係企業經營上所必須承受之業務損失，難謂非屬常規交易，況訴願決定亦已認同此係與業務有關之行為，並為主管機關所准許，本案費用即不可能因所得稅法第38條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第62條規定認為此係經營本業及附屬業務以外之損失予以剔除。㈢依證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函釋規定，投信事業所提列之業務損失準備於財務會計上之會計處理，係以費用認列，至該費用於所得稅法上之處理，則依所得稅法相關規定辦理。而所得稅法上費用之認列係以「已實現」為原則，因被上訴人承受中強公司之無擔保公司債與業務有關，且已向中強公司寄發存證信函進行催討，並作成和解筆錄，因此未受償債權之投資損失72,320,818元乃屬業務損失且確屬已實現，依所得稅法之規定應准予認列。至於受益憑證轉讓及贖回之損益，則係依據財政部81年4月23日台財稅第000000000號函釋辦理，被上訴人均依規定辦理，並無刻意減少整體納稅義務之情事，上訴人強將此種整體稅負減少之責任加諸於被上訴人，並據以否准認列系爭其他損失之權利，無異要求納稅義務人於從事業務時，尚須考量國家整體納稅義務效果，極不合理。按營利事業係以營利為目的，除非確屬業務必要承擔之損失，否則豈有為享受25%之費用抵減之租稅利益平白支付他人費用而自行承受75%之損失之理。㈣上訴人既已認定基金專戶係對不特定之大眾公開募集，其投資人非集中於被上訴人之關係企業，應無涉及所得稅法第43條之1規定有營利事業與關係企業間不合營業常規交易安排之情事。被上訴人之承擔行為，係商譽之維護及未來發行基金之募集能力等考量，而此經主管機關認屬經營本業及附屬業務之範圍，上訴人實不應單以該無擔保公司債之受讓時市價而評定，況上訴人既已認同被上訴人與經理基金非屬關係企業，依論理及經驗法則，被上訴人絕不可能為了圖利第三者，而損及自身及股東之權益。又上訴人以「以顯著不相當之代價讓與財產」為由，援引遺產及贈與稅法第5條規定，逕認被上訴人對該基金專戶之贈與，亦有失當，要知遺產及贈與稅法係針對自然人為課徵對象，對於被上訴人為營利事業者而言是否適用值得商榷。㈤證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函釋中，所稱「『業務損失準備』於所得稅法上費用之認列依所得稅法相關規定辦理」，係指是項費用認列應符合查核準則第63條規定應以「已實現」為要件，而非針對所得稅法之費用認列與業務有無關係另授權由稽徵機關認定之見解。至於上訴人所引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋，係財政部於本案行政救濟期間所發布，如援引適用將損害納稅義務人權益之保障，再者，依85年7月30日修正公布之稅捐稽徵法第1條之1規定，則不利於納稅人的解釋函令，只對於據以申請之案件發生追溯既往效力，本案並非被上訴人據以申請之案件，縱該函釋有其效力，對本案已發生之案件亦不應直接援引適用。為此請判決將訴願決定、原處分均撤銷等語。
三、上訴人則以：㈠中強公司88年初發生財務困難，被上訴人以129,982,781元之對價取得該公司之公司債，其以顯不相當之對價讓與財產，且該款項除公司債之取得成本外，尚包括基金損失之承擔，則系爭投資行為已將原本應由基金專戶於持有中強公司無擔保公司債期間產生之損失，無償移轉予被上訴人承受，是被上訴人實際購買價格與中強公司無擔保公司債市價之差額，應視同被上訴人對該基金專戶之贈與。又該基金專戶非屬所得稅法第11條第4項規定之機關或團體，被上訴人對該基金專戶所為之贈與行為，縱有益於被上訴人之商譽及永續經營能力，但不符合所得稅法第36條及查核準則第79條得認列為捐贈費用之規定。㈡被上訴人係投信業者，除克盡善良管理人之注意義務外，不負基金盈虧之責，亦不保證基金最低之收益，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依所得稅法第38條及查核準則第62條規定，應不得認列為費用或損失。㈢基金專戶係集合投資人之資金，由經理人代為管理及操作，如基金專戶係對不特定之大眾公開募集，其投資人非集中於被上訴人之關係企業者，尚不構成關係企業間之交易，並無所得稅法第43條之1規定之營利事業與關係企業間不合營業常規交易安排情事。㈣受益憑證轉讓及贖回之損益，依財政部81年4月23日台財稅第000000000號函釋意旨，係屬證券交易損益。倘如被上訴人所稱全家福基金及臺債基金專戶之投資標的發生虧損，將引發投資人持續大量地贖回受益憑證，投資人當產生證券交易損失；然因被上訴人以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，依總體稅負觀之，被上訴人系爭投資行為確有減少整體納稅義務之效果。㈤依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）94年2月15日金管證四字第094010l049號函以「基於維護公司商譽與股東長遠利益為之，並經該公司董事會決議在案，故公司上開行為係屬經營業務所需」，惟上訴人以非業務所需剔除被上訴人系爭其他損失，係依證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函釋規定，顯見投信事業自88年7月1日起4年內應就其專屬本業之銷售額3%相當金額，按月全數提列作為業務損失準備之用，該提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經證期會核准之用途，惟前揭提列業務損失準備可否於營利事業所得稅上認列費用或損失，仍需依所得稅法相關規定辦理，不因前開金管會函文雖認其自有資金承受其投資之無擔保公司債，尚不違反行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項之規定，故被上訴人系爭行為係屬經營業務所需，其業務損失準備即可認列為所得稅之費用或損失。又被上訴人係證券投信事業，其發行基金時公開說明書上注意事項均載明除盡善良管理人之注意義務外，不負責盈虧，亦不保證最低之投資收益之旨，亦即基金經理操作投資而產生之盈虧，係由基金投資者自負。則被上訴人並無承擔基金虧損之義務，其承擔系爭可預期及已實現之損失，依所得稅法第38條及查核準則第62條規定，應不得認列為費用或損失。㈥另依財政部81年4月23日台財稅第000000000號函釋意旨，本案被上訴人係以顯不相當之對價取得財產，且該對價尚包括基金損失之承擔，亦即該投資行為以將原應由基金專戶於持有日有中強公司無擔保公司債期間產生之損失，無償移轉予被上訴人承受，核與所得稅法第38條及查核準則第62條規定不符，應不得認列為費用或損失。另相關案情業經財政部94年l1月10日台財稅字第09404ll7580號函釋，系爭損失不應由投信事業列報，亦無查核準則第94條及第99條規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審判決將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，其理由略以：㈠被上訴人之承受中強公司無擔保公司債，已經當時主管機關證期會核准。嗣上訴人就被上訴人以自有資金買入中強公司無擔保公司債，金管會於94年2月15日以金管證四字第0940101049號函覆謂被上訴人上開行為係為避免受益人持續大量贖回情形而影響公司正常營運，乃基於維護公司商譽與股東長遠利益為之，並經公司董事會決議在案，故該行為係屬經營業務所需，是被上訴人以自有資金承受全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，既屬經營業務所需，自與業務有關，依照首揭說明，屬於「經營本業及附屬業務」範圍，其因而所受之損失，自屬經營本業及附屬業務之損失。㈡前證期會88年11月22日台財證㈣第04310號函：「…六、所提列之『業務損失準備』僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。七、前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。」，系爭損失屬於上開函文所稱，得以「業務損失準備」沖銷之「持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途」範圍，此亦為上訴人所是認。如系爭損失與業務無關，何能以業務損失準備金沖銷？其既得以業務損失準備金沖銷，顯見與業務有關。㈢財政部94年l1月10日台財稅字第09404ll7580號函釋認系爭損失不應由投信事業列報等語，係行政部門之意見，原不能拘束本院，且與上述本院之見解不合，無從採取。從而，原處分（復查決定）未准認列系爭損失，而核定其他損失為2,907,344元，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽等由，而撤銷訴願決定及原處分，由上訴人另為適法之決定。
五、本院按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」所得稅法第24條第1項定有明文，此即收入與成本費用配合原則之具體規定。前開規定之損失，由其立法意旨觀之，並應以合理且必要者為限，始得自收入總額中予以減除。次按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」所得稅法第38條亦定有明文。惟依此規定，尚不得謂營利事業經營本業及附屬業務之損失，皆得列為損失，此乃論理之當然結果；其本業及附屬業務之損失，得否列為損失，仍應依所得稅法第24條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。經查：㈠本件被上訴人於88年3月30日之臨時董事會決議通過以自有資金承受其所經理之全家福基金及臺債基金持有之中強公司無擔保公司債，已經當時主管機關即證期會之核准，嗣以其承受該公司債所造成之損失75,228,162元列報為「其他損失」，而該項損失確屬被上訴人經營本業及附屬業務之損失等情，為原審依法認定之事實。㈡依前開規定及說明，被上訴人本件經營本業及附屬業務之損失，並非必然得自總所得額中予以減除，而應依所得稅法第24條第1項及相關租稅法令併就其是否合理且必要予以調查審認。乃原審未就其所述營利事業經營本業及附屬業務之損失，即得予以認列之理由，詳為說明；且未遑就被上訴人本件損失與其所得間得否相互配合，暨其是否合理及必要予以調查，即認被上訴人之本件損失得予認列，而為不利上訴人之判決，經核非無判決理由不備及應調查之事項未予調查之違法。上訴人提起上訴指摘原判決違誤，求為廢棄，為有理由；又本件事實仍未臻明確，有由原審法院再為調查審認之必要，爰將本件發回原審法院，由其再為詳查後另為適法之裁判。再者，本件既經發回，財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函、94年11月10日台財稅字第09404117580號函所示見解，是否可採，應併予注意，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國97年11月20日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官黃淑玲法官林茂權法官侯東昇法官黃秋鴻以上正本證明與原本無異中華民國97年11月24日
書記官吳玫瑩