臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第568號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第568號刑事判決

裁判日期：民國98年02月12日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第568號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳柏達 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第437號，中華民國97年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）86年4月28日以86年度中簡字第708號判決判處有期徒刑5月確定（入監執行徒刑完畢）；又因在嘉義縣太保市萬客隆量販店內將香煙2條及高梁酒3瓶藏於衣褲內未經結帳，竊取得手之竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於88年3月25日以88年度易字第199號判決判處罰金3000元確定（繳納罰金執行完畢）；復因在嘉義市西區家樂福量販店內將高梁酒3瓶倒插於褲腰並以上衣掩蓋，牛肉乾1包則藏放於左側褲袋而竊取之竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度易字第556號判決判處有期徒刑6月，經上訴遭駁回而確定（一部分徒刑一部分易科罰金執行完畢），上開3次竊盜行為均不構成累犯。而乙○○卻不知引以為戒，竟意圖為自己不法之所有，於96年12月10日16時45分許至18時止，在雲林縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號「大潤發賣場斗南店」一樓DIY區之電池區，徒手竊取賣場內置於貨架上之Panasonic鹼性3號電池2組（每組12＋4粒裝）、Panasonic鹼性4號電池1組（每組12＋4粒裝）、Panasonic氫氧三號電池4組（每組4粒裝）、Energizer勁量鹼性4號電池6組（每組4粒裝）及Energizer勁量鹼性4號電池4組（每組12＋6粒裝），合計為新臺幣（下同）1,909元，得手後即離開電池區至家飾區並將上揭電池放入牛仔外套口袋內，只留下Panasonic鹼性4號電池12＋4粒裝2組（每組價值為129元，合計為258元）在手上以供至結帳區為結帳，並利離開賣場，俟賣場安全管理人員丙○○發現乙○○置於牛仔外套口袋內之電池未取出一併結帳，而在一樓出口處詢問其原因並將之逮捕，扣得上揭電池共17組，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○於96年12月10日警訊筆錄所為之證述、被告於偵查中提出之英通照相行收據、 瑞誠 行報價單及免用統一發票收據(附於偵查卷第16頁、第17頁），係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人分別表示不同意作為證據（詳原審卷第24頁；本院卷第30頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、甲○○於檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性，且依實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
三、末按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於扣案未結帳電池17組、照片與明細表、臺灣雲林地方法院檢察署勘驗筆錄、照片及案發現場圖、大潤發送貨單及統一發票、被告於原審提出之 瑞誠行 免用統一發票收據、家樂福統一發票、大買家銷貨明細表等證據，於原審與本院準備及審理程序均同意作為證據使用（詳原審卷第23頁反面至第24頁、第61頁至第62頁反面；本院卷第30頁、98年2月5日審判筆錄），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，前述證據復無違法取得之情，經審酌該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，尚具備合法可信之適當性保障，以之為證據使用並無不適當之情，且因被告已同意上開審判外陳述作為證據使用，顯已放棄詰問權，以之為證據使用自無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，故前開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5之規定，因而具備證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固不爭執扣案之17組電池是從其身上取出等情，然矢口否認其有竊盜犯行，並辯稱：扣案之17組電池中Panasonic鹼性電池是要拿去大潤發斗南店退貨，但因未帶發票而未辦理退貨；勁量電池是向英才數位公司買的，是伊朋友要的，伊是要帶給他的；Panasonic氫氧電池是向瑞誠行買的；將上開電池帶進大賣場，是伊疏忽，伊認臺中大賣場可以帶大包包；大潤發人員在伊辦交保當日坦承這是誤會，希望和解，伊並無竊盜之犯行等語。
二、經查：
(一)據證人丙○○於偵查時結證稱：「96年12月10日當天，我在賣場巡視，是安全管理人員」、「當天下午6時許我看到乙○○拿電池在手上，到家事區放入口袋，後來我跟在他後面走到結帳區看他只結2組電池的帳，我便問他是否還有未結帳的，他沒有回答，我就說我們到提貨區的辦公室去談，然後在中途他就轉身要跑，於是在停車場發生拉扯，他把我手咬傷，且往前面住家的巷口跑，剛好有同事在前面的飲料區看到，我大叫有賊，請同事幫忙抓回來，是在住家的巷子被 江俊毅 、 施憲隆 抓到的，我就過去一起把乙○○抓回辦公室，我當時跟在他後面沒有看到他把幾組電池放入口袋裡，我是在家事區才注意到他的，電池區1個是在DIY區，1個是在手扶梯，我注意他先是在DIY區拿，並拿到家事區才裝在口袋裡，然後再走到手扶梯那邊拿，再拿到家事區那邊放入口袋裡」（詳偵查卷第44頁），嗣於原審審理時結證稱：「我有看到被告在大潤發賣場斗南店竊取電池的情況」、「當時他在電池區拿了很多電池，我與他的距離約從證人席至法官審判席後面的牆壁距離（經測得距離為573公分），他拿的電池的數量我無法估計，看起來是一疊，我跟在他後面大約5、6分鐘，他才把電池放到口袋裡面，他在家具區那邊，將電池1個1個放進口袋裡，看到有人他就稍微閃一下，看到沒人才又放進去」、「他裝完之後就直接到樓下1樓結帳臺那邊結帳，只結2組，他結完帳之後，出1樓的門時，我們保全就上前要去看他的發票送貨單，看他有沒有結帳，看完之後我就上前跟他說先生，你身上是不是有東西還沒有結帳？他說沒有，我就跟他說不然我們到辦公室去談，他就好像不願意跟我走，出去之後走到一半他就逃跑」、「我有親眼看到被告是從我們賣場裡面架上把電池拿在手上，我是安全人員，不用穿紅色背心的制服，是穿便服，被告沒有發現我在他的斜前方，因為我看到他的時候，我就從電池那邊繞到旁邊家飾區，是位在被告的斜後方，所以被告沒有看到我在跟蹤他」、「我第一眼看到被告時發覺他在那邊拿電池，拿很多，沒有拿籃子或是推車，那麼多電池就用兩手抱著捧在手上，我覺得很可疑，然後被告走到家飾區，就是我們賣電腦桌那個地方，被告從貨架上拿電池的那一瞬間我有看到，被告當時是穿牛仔外套，他到了家飾區之後，在沒有人的情況下，就一個一個將電池裝到他外套的裡面與外面的口袋裡，他將手上的電池全部裝到身上的外套裡面，只留了要結帳的2組在手上，之後就直接走到結帳區，我也跟在被告後面走到結帳區，被告拿在手上的組數及廠牌我沒看清楚，是後來才知道」（詳原審卷第52頁至第56頁），並於本院審理時結證稱：被告沒推車也沒拿籃子，是空手，他在2個地方拿電池，1次在DIY、1次在電扶梯旁邊拿，我在旁邊看，他拿完之後○○○區○○○道那邊1個1個放進去他牛仔外套的內外口袋裡，時間將近約5分鐘。被告結帳完出來，走出門口，經過保全人員，我們看他送貨單，看完之後他要出去，我就上前問他是否有東西未結帳，他沒講話，我向他說我們到辦公室講，我跟他出去到門口，走到停車場一半，他就走掉了。我沒有說被告邊走邊裝，我是說他在家飾區慢慢裝，看到有人看他，就稍微迴避一下等語（詳本院98年1月8日審判筆錄第4頁至第7頁），互核證人自偵查、原審及本院交互詰問時之證述均一致，故證人丙○○上揭證述確為其親自見聞，自屬可信。
(二)證人甲○○於原審時雖結證稱：「貨品製造公司出廠時都有國際條碼，而我們大賣場再依該國際條碼編貨號，扣案物品可由國際條碼查大賣場的貨號，貨號主要是查賣場之售價，不是由貨號或國際條碼得知貨品由何家賣場賣出，而電池在其他賣場購買，再拿至我們大潤發賣場再刷條碼，貨號出來是同一號碼，但無法確定是否為大潤發所售出」等語（詳原審卷第58頁反面、第59頁正面），然據其於偵查中及原審時均結證稱：此種大包裝組合包是大賣場所獨有，其於偵查時更證稱：12＋4、12＋6在雲林縣只有我們賣場獨有等語（詳偵查卷第43頁、第44頁），並據扣案之電池包裝外觀以觀，均與當時大潤發賣場所出售之商品外觀相同，而同時期類似大賣場全買所出售之Panasonic鹼性電池超值組合包乃8入，其上亦無印製「日本銷售冠軍」等字樣；Panasonic氫氧電池之背紙印刷為紅色，亦與大潤發之背紙印刷乃不同；Energizer鹼性電池組合包乃橫式排列，亦與大潤發之直式排列有異，有扣案物品照片、大潤發賣場之商品照片、證人甲○○於偵查中所提出之同性質大賣場照片等相關照片21幀附卷可憑（附於警卷第22頁至第28頁；偵查卷第48頁至第49頁），綜上可知，其他大賣場所出售之相同商品，其包裝外觀均與大潤發賣場所出售之包裝外觀顯有出入，故從商品外觀即可查知是否確為廠商出貨予大潤發之商品；復據被告所提出同時期（即96年10月17日至97年4月14日）之家樂福統一發票74紙（附於本院卷第53頁至第59頁），其所購買之商品中均無相同之Panasonic、Energizer鹼性電池組合包，更足證扣案之電池確係大潤發所販售之商品無訛。參酌目擊證人丙○○親自見聞之前揭證述，是以被告確有公訴人所指竊取大潤發賣場所出售電池之行為，洵堪認定。
三、被告雖辯稱：扣案之17組電池中Panasonic鹼性電池是要拿去大潤發斗南店退貨，但因未帶發票而未辦理退貨；勁量電池是向英才數位公司買的，是朋友要的，我是要帶給他的；Panasonic氫氧電池是向瑞誠行買的等語。惟查：
(一)按大賣場之物品採開放式之擺設方式，通常為避免自己物品與賣場物品相互混淆，賣場出入口處均會有標示或人員提醒顧客將易混淆物品置於寄物櫃或服務台，此為證人丙○○於原審審理時所證述（詳原審卷第56頁反面），且為一般大眾之常識，況被告高職畢業，也曾進入大潤發賣場斗南店及其台中大賣場，此為被告所自承，被告當知易混淆物品應另外擺放，以避免他人之誤解，況本件扣案17組電池之總體積非小，電池總重量共高達2,160公克，有臺灣雲林地方法院檢察署勘驗現場筆錄附卷可憑（詳偵查卷第53頁），則被告於穿著上開牛仔外套時，其重量非輕，卻未置放於車上或賣場服務台，以利於賣場輕鬆購物；且上開電池體積非小，縱經排列置放於口袋內，依口袋外觀上之隆起，亦顯足使人懷疑其內藏有物品，而被告卻仍未避嫌，顯與常理有違，被告上開所辯是否屬實，已非無疑。
(二)被告雖辯稱：Panasonic鹼性電池是要拿去大潤發斗南店退貨等語，惟查：
(Ⅰ)國內大賣場之商品，因非屬消費者保護法之郵購買賣、訪問買賣，故除商品有破損、毀壞等瑕疵原因，而得辦理退換貨外，如有買貴，並非得據以解除買賣而退貨，其處理方式，至多為該賣場所提出之「買貴退差價之保證」而已，且通常設定其比價之範圍，須為同地區同規格之賣場且限定商品不得為其他賣場之特價商品，並須出示其他賣場售價確低於其賣場之證明。查本件扣案之Panasonic鹼性電池之外包裝均未拆封，尚無法從外觀得知該物品是否確有瑕疵，故被告辯稱當日查扣之Panasonic鹼性電池，係二週前其所購買，因買貴而前往辦理退貨等語，已非可信。
(Ⅱ)又上開Panasonic鹼性電池組合包，依大潤發斗南店不同時期之特價，每組售價分別為119元至129元不等，有大潤發送貨單4紙附卷可憑（詳警卷第29頁至第30頁；偵查卷第10頁至第11頁），而被告之主要生活地既於台中，偶爾至大潤發斗南店購買，台中至雲林斗南兩地距離非短，豈有僅為每組10元之差價，而浪費諸多時間及油資奔波辦理退貨之理？且被告辯稱其退貨原因即為其特價119元之售價仍屬太貴，其進入大潤發斗南店賣場後，又豈有再以更高價每組129元購買相同商品之理？因此，被告所辯顯與常理不符，實難採信。至被告於本院提出之大買家購物發票雖有相同之Panasonic及勁量電池組合，然上開發票乃係97年11月2日至同年月23日之購物發票，其時間與本案發生時間相距已達一年以上，且依扣案商品外觀，已足認如確非大潤發所出售之商品，被告縱於大買家賣場購入相同數量組合之商品，尚無法據為對其有利之佐證。
(三)被告又辯稱：勁量電池是向英才數位公司買的，是朋友要的，我是要帶給他等語，並提出英才照相行之收據為證，然查：扣案之Energizer勁量鹼性電池12＋6組合包，乃大賣場特有之大包裝，業據證人甲○○結證在卷，則被告是否確向英才照相行進貨勁量3號、4號（各18入）電池，已非無疑，況上開勁量鹼性電池之包裝確為大潤發賣場所獨有，已如前述，則被告縱確向英才照相行進貨勁量3號、4號（各18入）電池，亦無法證明確係扣案之電池。
況被告關於上開勁量電池係購於台中英才照相行，初於於96年12月10日二次警訊時均隻字未提，於翌日偵訊時始辯稱：勁量電池是我從臺中拿下來要給 吳倍辰 ，是在台中英才數位買的等語（詳偵查卷第42頁），惟嗣於原審97年6月30日時又改稱：當天我要南下時，人不是很舒服，我請我母親拿1件牛仔外套給我，我不曉得之前我有把電池放在外套上面沒有拿起來，是那天發生事情時，警察叫我把身上的東西拿出來，才發現原來我的口袋裡面有放電池等語（詳原審卷第23頁反面至第24頁），則被告前辯稱上開電池是南下時要帶給顧客，後改稱不知身上有攜帶上開電池，其前後供述已顯有矛盾，況本件扣案電池之總體積非小，總重更逾2公斤，已如前述，則被告於穿著上開牛仔外套時，豈有不知衣服口袋內有前揭電池之理？況被告自稱當日係為前往辦理退貨，又無隨身攜帶其他購物袋，出門前必將電池放入口袋以利攜帶，其將上開電池置放於口袋時，豈會不知口袋內尚有其他電池之理？故被告上開辯稱，種種均與常理不符，亦難採信。
(四)被告另辯稱：Panasonic氫氧電池是向瑞誠行買的等語，然查：瑞誠行之營業地址位於基隆市，有瑞誠行收據附卷可稽（詳原審卷第65頁），而被告主要生活地區係於台中及嘉義市，豈有捨近求遠，反而向遠在基隆之瑞誠行進貨之理？故上開收據是否可信，已非無疑。縱寬認上開收據屬實，然尚無法證明扣案之Panasonic氫氧電池確係被告向瑞誠行所購買之電池，亦難據為對被告有利之佐證。
(五)另證人 陳藍梅 即被告胞姐於原審審理時結證稱：我在地檢署時有碰到王先生他們，交談中他們有說整件事情可能是誤會，也許是誤會，有可能的話，大家和解等語（詳原審卷第60頁反面、第61頁），及證人甲○○於原審審理時結證稱：我有跟丙○○先生一起過來地檢署，一直在偵查庭外面等，跟被告姐姐碰到面是被告訊問完出來時才碰面的，被告的姐姐說他買了這些東西，他們有發票、提貨單這些東西，他們都送到檢察官那邊去了，我就說不要緊，可以蒐集齊全給檢察官，我有講說或許這是誤會也不一定，如果是誤會的話，法律可以還給你清白等語（詳原審卷第59頁反面、第60頁正面），互參並細繹其內容，可知被告交保當日雖有提及本件可能係出於誤會之交談，但應僅係客套用語，並非真正指出於誤會而引發此事。故被告辯稱：他們在我交保當天有跟我說那是誤會，希望跟我和解云云，自不足憑此採為其有利之認定。
(六)綜上所述，被告確有公訴人所指之竊取電池行為，被告所辯不足採信，已如前述，其竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
四、查被告乙○○意圖為自己不法之所有，竊取他人之電池，核其所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
五、原審審理結果，認被告所犯之竊盜罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告為工商畢業程度，且從事照明器材買賣，其智識程度不低，其心存狡倖之犯罪動機，竊得物品價值不高，但造成被害人之損害非輕，及前於88、89年期間曾在萬客隆量販店、家樂福量販店將香煙、高梁酒及牛肉乾等物藏放褲袋內而遭法院判刑之前科紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄、臺灣嘉義地方法院89年易字第556號判處有期徒刑6月、臺灣嘉義地方法院檢察署88年偵字第916號起訴書經臺灣嘉義地方法院以88年易字第199號判處罰金銀元3,000元），竟不思引以為戒，不謹慎約束自身行為，而為本件竊取電池行為，暨其犯罪後不思悔悟，又飾詞狡辯，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣2000元折算1日，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國98年2月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國98年2月12日附錄：論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。