裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第58號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃佳蓉選任辯護人林敬哲律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第18925號），本院判決如下：
主文黃佳蓉持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之海洛因貳包暨包裝袋貳只沒收銷燬。
事實
一、黃佳蓉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有，且對於持有純質淨重逾10公克之海洛因，該條例第11條第3項另有處罰規定。竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國
104年11月16日下午3時許，以不詳方式取得海洛因2包（驗前總毛重111.5公克，純度約68.91%，驗前總純質淨重75.37克）而持有之。嗣於104年11月19日上午7時30分許，為警在臺中市○○區○○○路○○○號「杜拜風情時尚旅館」執行搜索而查獲，並扣得上揭海洛因2包。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分陳請臺灣地高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告黃佳蓉於警詢、偵查中及本院審理時均
坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28876號卷第18頁至第20頁、第40頁至第42頁、臺灣桃園地方檢察署
107年度偵字第18925號卷第14頁至第14頁背面，本院卷第
102頁），並有臺中市政府警察局第五分局刑事案件移送書
104年11月19日中市警五分偵字第1040049016號函、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：黃佳蓉）、臺中市政府警察局第五分局104年11月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯紀錄表、照片2張、海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊查緝照片10張、海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊扣押物品清單、蒐證照片4張等件在卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28876號卷第13頁至第14頁、第21頁至第22頁、第23頁至第24頁、第33頁、第34頁至第35頁、第36頁、第47頁、第52頁、第60頁）及如附表所示物品扣案為據，另扣案如附表所示之海洛因，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月15日調科壹字第10523000
0號可資佐證（見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第2887
6號卷第64-2頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。至於檢察官起訴書記載本案之海洛因係向韓文能所購，惟此部分經被告嗣後翻異前詞，並陳稱係 蔡文傑 因積欠賭債而抵押在渠處，則被告如何取得本案毒品，已非無疑，此外復查無被告向韓文能購買毒品之其他事證，本院爰認定被告係以不詳之方式取得海洛因，併此敘明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重十公克以上之罪㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告於警詢中供稱本案之第一級毒品係於104年11月16日下午3時許於新竹彩色汽車旅館向韓文能所購入等語（見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28876號卷第19頁背面），嗣於本院審理中改稱本案毒品係蔡文傑因積欠賭債而抵押在被告處（見本院卷第101頁），本件韓文能復未因被告供述經檢察官簽分偵案，足認被告上開供述，並未因此使偵查人員因而查獲其他正犯或共犯，自不得依上開規定減輕或免除其刑，併此指明。
㈢爰審酌被告明知無故持有第一級毒品為法所禁止之行為，詎
其仍為本件持有第一級毒品之犯行，雖其持有第一級毒品之期間非長，惟所持有之毒品數量甚鉅，滋生其他犯罪之風險升高，其行為應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告之素行、其自 陳國中 畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，均自105年7月1日施行，除依特別法優先於普通法適用之法理外，上開新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是以，上開新修正毒品危害防制條例第18條，自應優先於刑法沒收新制相關規定適用。經查：扣案之白色晶體經鑑驗結果，各含有第一級毒品海洛因成分，而均為被告非法持有之第一級毒品，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之
犯意，於前揭時地，以新臺幣20萬元價額，向韓文能販入上開第一級毒品海洛因2包，欲伺機販售予他人獲利而持有之，因認被告此部份所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照。
㈢公訴意旨認被告尚涉有此部份之販賣第一級毒品未遂罪嫌，
無非係以被告於檢察官偵查中所供，及臺中市政府警察局第五分局刑事案件移送書104年11月19日中市警五分偵字第1040049016號函、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：黃佳蓉）、臺中市政府警察局第五分局104年11月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯紀錄表、照片2張、海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊查緝照片10張、海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊扣押物品清單、蒐證照片4張等件及附表所示之扣案毒品為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第一級毒品未遂犯行，經查：
⒈按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的
而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
⒉被告固於104年11月19日上午7時30分許，為警在臺中市○
○區○○○路○○○號「杜拜風情時尚旅館」執行搜索而查獲，並當場扣得海洛因2包（驗前總毛重111.5公克，純度約
68.91%，驗前總純質淨重75.37克），且上揭扣得之海洛因為被告所有乙情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承如前。惟此至多僅能證明被告於前開時地，持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，然被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案之海洛因供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。
⒊至於被告於檢察官偵查中之供述，經本院勘驗如下：
檢察官問：你前案有販賣海洛因的行為，是不是本來要賣還
沒有賣出去？黃佳蓉答：對。
檢察官問：那時候有找到買家了嗎？黃佳蓉答：沒有，都沒有。
固在檢察官詢問有無營利意圖時為肯定答覆，然此嗣經被告否認前詞，並辯稱回答時沒有想那麼多。本院參以被告於該次偵查訊問時，經檢察官質以：是否坦承販賣第一級毒品未遂罪嫌時否認犯行，而被告於警詢中供稱本案之海洛因係供己施用（見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28876號卷第18頁背面），足認被告所辯渠回答時沒有想那麼多等語，尚非全然無稽，況本案除扣得上開數量較大之第一級毒品海洛因2包外，並未扣得販毒帳冊、分裝器具或其他足以明確認定被告有營利意圖之客觀積極證據，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告曾有尋找買主之行為，亦無證據可以證明被告究於何時起意出售毒品，或以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人各節，自難僅以持有毒品之客觀事實，及被告上開於檢察官詢問營利意圖時所答以之「對」之語，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行。再者，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通訊監察譯文等資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅以被告經警查獲大量第一級毒品海洛因，即遽為被告係意圖販賣而購入該毒品之認定。
⒋綜上所述，本案既無積極證據足以證明被告係基於營利意圖
而持有扣案之第一級毒品，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，殊難遽認被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品未遂之犯行，並率以該罪責相繩，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，因與本院前揭經論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行部分，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、修正後第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，經檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官林龍輝法官曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宸維中華民國108年5月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌─────┬────────┬─────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│數量│內容││││││├─────┼────────┼─────┼───────────────────┤│1│海洛因│2包│壹、送驗資料：│││││一、人工鑑別編號：000000000│││││二、本局收件日期：民國104年12月23日│││││三、移送文號：行政院海岸巡防署海岸巡│││││防總局中部地區巡防局彰化查緝民國│││││104年11月19日字第1040016803號函│││││。│││││四、送驗資料：黃佳蓉案檢品。│││││五、送驗項目：獲案毒品檢驗。│││││貳、鑑定方法：│││││一、化學呈色法。│││││二、氣相層析質普法。│││││參、鑑定結果：送驗塊狀檢品2包經檢驗均│││││含第一級第6項毒品海洛因成分，合計│││││淨重109.38公克（驗餘淨重109.32公克│││││，空包裝總重3.03公克），純度約68.9│││││1%，純質淨重75.37公克。│││││肆、備考：│││││一、本案獲案毒品表登載毛重111.5公克│││││，拆封實際稱得毛重112.41公克。│││││二、純質淨重係淨重乘以純度計算所得。│││││三、採樣檢品已檢驗用罄。││││││││││★法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月15│││││日調科壹字第000000000號鑑定書。││││││└─────┴────────┴─────┴───────────────────┘