裁判字號：最高法院90年台上字第348號民事判決
裁判日期：民國90年03月01日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決九十年度台上字第三四八號
上訴人丙○○○
乙○○
丁○○共同訴訟代理人 高進福 律師被上訴人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張，上訴人丁○○、乙○○就台北市○○區○○段五小段一六九－二號土地各有應有部分一萬分之三三六及一萬分之二三四四，其上建物（建號五一四八二）則屬丁○○所有。丁○○於民國八十二年一月十二日提供其所有上開土地之應有部分及建物為台北銀行設定最高限額新台幣（下同）四百八十萬元之抵押權，充作乙○○向該銀行借款之擔保。乙○○旋於八十二年一月十五日以上訴人丙○○○、丁○○為連帶保證人，向台北銀行借款八十萬元及三百二十萬元，約定利息為年息百分之九點五，本息遲延違約金，在六個月內者為利息之百分之十；逾六個月部分為利息之百分之二十，清償期為八十三年一月十五日。又乙○○於八十二年三月二十八日以其所有之上開土地應有部分為伊及訴外人 邱秀鳳 、 吳洪艷珠 設定最高限額二千五百萬元之抵押權，作為乙○○及訴外人 施文宗 向伊借款之擔保。茲因乙○○向台北銀行之借款未還清，伊與邱秀鳳本於利害關係人之地位，於八十四年八月二十一日共同與台北銀行訂立債權及抵押權讓與契約書，約定由伊與邱秀鳳共同代償上訴人積欠台北銀行之借款四百三十九萬零二百九十二元。台北銀行則將其對乙○○之上開債權三分之一，即一百四十六萬三千四百三十元讓與伊。伊已於八十六年十一月二十一日將讓與之事實通知上訴人，惟上訴人迄未向伊清償等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付一百四十六萬三千元及自八十六年十二月十七日起至清償日止按年息百分之九點五計付利息之判決。經查被上訴人主張：乙○○以丙○○○、丁○○為連帶保證人，向台北銀行抵押借款未還清，共積欠四百三十九萬零二百九十二元，伊代上訴人向台北銀行清償上開債務，上訴人尚未向伊清償云云，有借據、土地及建物登記簿謄本、債權及抵押權讓與契約書、律師函可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。次查乙○○於八十二年四月十二日以上開土地應有部分一萬分之二三四四為被上訴人與邱秀鳳、吳洪艷珠共同設定第三順位最高限額二千五百萬元抵押權，就乙○○之債務履行有利害關係，故被上訴人係本於利害關係人之地位代乙○○向台北銀行清償其債務。又乙○○於設定上開第三順位抵押權時所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明書上所蓋乙○○之印文均與乙○○於台北市士林區戶政事務所之印鑑證明相同，已據台灣高等法院八十五年度重上字第四○九號回復所有權事件中囑託憲兵學校鑑定明確，足見乙○○與被上訴人間之第三順位抵押權設定行為非虛。而乙○○於設定抵押權時，並由施文宗簽發三百五十萬元、一百五十萬元之本票與被上訴人，被上訴人並以施文宗為債務人於台北地院八十二年度執字第三九三九號強制執行事件中參與分配，業經調閱該執行卷宗查明屬實。上訴人辯稱：上開本票係被上訴人所偽造云云，固據提出台北地院八十五年度簡上字第二七九號確定判決為證，惟此事件係乙○○以邱秀鳳為被告，主張邱秀鳳所持有乙○○簽發之一千萬元本票係偽造，雖經台北地院審理認定該一千萬元本票係屬偽造，判決邱秀鳳敗訴確定，但此判決對乙○○與被上訴人間之債權債務關係並未加以認定，不足資為有利於上訴人之證明。此外，上訴人未舉證證明被上訴人對乙○○之抵押債權為虛偽，被上訴人主張其對乙○○之抵押債權存在，應可採信。末查被上訴人係依代位求償之法律關係起訴，嗣於審理中，補稱係基於民法第三百十二條前段之規定，受讓台北銀行對上訴人之債權，依消費借貸及連帶保證之法律關係為請求云云。被上訴人既已本於利害關係第三人之地位代為清償乙○○對台北銀行之債務，台北銀行對乙○○之債權當然移轉與被上訴人，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶清償，即無不合，從而被上訴人請求上訴人連帶給付一百四十六萬三千元及自八十六年十二月十七日起至清償日止加付年息百分之九點五利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人在事實審辯稱：訴外人 許美新 知悉伊向台北銀行辦理抵押貸款後，向丙○○○詐稱可獲得更高貸款，而向其騙取系爭房地所有權狀、印鑑證明等文件後，勾結被上訴人共同偽造乙○○及施文宗共同簽發之一千五百萬元本票，並偽造授權書、設定抵押權同意書等，虛設二千五百萬元之最高限額抵押權與被上訴人及訴外人邱秀鳳、吳洪艷珠，再過戶與施文宗，惟實際上並無任何金錢借貸情事。而本票部分業經憲兵學校鑑定為偽造，台北地院八十四年度北簡字第三八號及八十五年度簡上字第二七九號判決亦確認邱秀鳳對乙○○之本票債權不存在，足見兩造間並無借貸關係存在，故被上訴人就上訴人對台北銀行所負債務之履行，並無利害關係。被上訴人向台北地院代為清償乙○○之貸款，僅發生一般第三人清償之效力，則台北銀行對乙○○之債務因而消滅，丙○○○與丁○○之保證責任亦隨同消滅，台北銀行無從將債權讓與被上訴人。被上訴人自不得本於消費借貸及連帶保證之法律關係為請求云云，並提出上開鑑定書及判決書為證（見二審卷十八至三九頁、一一五至一一七頁、一四二至一四四頁），原審就此未遑詳為勾稽，遽為不利於上訴人之判斷，尚嫌速斷。次查上訴人又辯稱：被上訴人以偽造之上開本票裁定為執行名義，查封、拍賣乙○○之房地，致伊受有損害，主張以伊對被上訴人之侵權行為損害賠償債權與系爭債務抵銷云云（見二審十九至二十頁），係屬重要防禦方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年三月一日
最高法院民事第五庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官陳淑敏法官葉勝利法官朱建男右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月十五日