裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1621號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1621號上訴人即被告 涂慶隆 選任辯護人陳健律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院一０四年度易字第一０一六號，中華民國一０五年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０四年度醫偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
涂慶隆共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，緩刑貳年，並應向被害人 張如嫣 支付新臺幣伍拾萬元之損害賠償，其給付方式為自民國一０六年二月二十五日起至一０六年六月二十五日止，按如附表編號一至五所示之支付時間各給付如附表編號一至五所示之支付金額，至全部清償完畢為止，如有任一期不履行，視為全部到期。
事實
一、涂慶隆、 劉岱良 及 謝瑞貞 （劉岱良及謝瑞貞部分，業經原審通緝中，嗣二人到案後另行審結）與真實姓名年籍不詳自稱「 陳躍元 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於民國一０二年二月二十二日某時許，在臺北市○○區○○路○○○號五樓之三，由涂慶隆與「陳躍元」二人向張如嫣及其配偶 邱木宏 誑稱「自體間充質幹細胞療法」對於邱木宏所罹患之糖尿病、高血壓等疾病具有絕對療效，至今已有一千多件治療成功之案例云云，致張如嫣信以為真，因此陷於錯誤，旋於同日即依涂慶隆之指示將新臺幣（下同）一百五十萬元匯入謝瑞貞所有之永豐銀行敦北分行帳號00000000000000號帳戶內。嗣張如嫣之子 邱仕選 陪同邱木宏赴大陸地區，由劉岱良於一０二年三月三日為邱木宏進行上開治療，然邱木宏於治療後病情未見好轉，張如嫣始知受騙。
二、案經被害人張如嫣訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告涂慶隆及其選任辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告涂慶隆於本院審理中供承不諱（詳本院一０五年九月五日準備程序筆錄第二頁稱：「（問：對於起訴書、原審判決書所認定之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）原審所認定之事實我都坦承。（問：是否坦承詐欺取財的犯罪事實？）是。」等語、本院一０六年一月十三日審判筆錄第九頁稱：「我坦承這個事實，原審所認定的事實並無錯誤。」等語），核與告訴人張如嫣於原審審理中證述經其兄弟之介紹而認識被告涂慶隆與「陳躍元」，並於一０二年二月二十二日依被告涂慶隆指示匯款一百五十萬元至謝瑞貞前揭帳戶內等情（詳易字第一０一六號卷第一一二頁背面至第一一四頁）相符，並有上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、永豐商業銀行作業處一０三年一月十四日函暨所附戶名謝瑞貞帳號00000000000000號之開戶資料及一０二年二月二十二日至二十五日之交易明細各一份（詳醫他字第二七號卷第十三頁、第四三頁至第四五頁）附卷可稽；又被告涂慶隆對告訴人張如嫣及其配偶邱木宏有保證療效等情，亦據告訴人張如嫣於原審審理時及證人邱木宏於原審審理中分別證述：被告涂慶隆與「陳躍元」於一０二年二月二十二日某時，在臺北市○○區○○路○○○號五樓之三，向告訴人張如嫣及其配偶邱木宏誑稱「自體間充質幹細胞療法」對於邱木宏所罹患之糖尿病、高血壓等疾病具有絕對療效，致張如嫣陷於錯誤，旋於當日依被告涂慶隆指示匯款一百五十萬元至謝瑞貞前揭帳戶內等語（詳易字第一０一六號卷第一０七頁至第一一二頁、第一一二頁背面至第一一四頁），並有告訴人張如嫣所提出之 劉氏 電泳法資料一份（詳醫他字第二七號卷第三頁至第八頁）在卷可佐，足認被告涂慶隆確有在前揭時、地向告訴人張如嫣及其配偶邱木宏保證療效，此情已足認定。再觀諸告訴人張如嫣於原審審理中證稱：邱木宏接受自體間充質幹細胞療法返臺後，尿毒指數及血糖、血壓之數值均不降反升，且會有短暫昏迷之情況，惟被告涂慶隆仍表示要給幹細胞時間，其等一直忍耐到邱木宏因多次昏迷送醫，始悉受騙等語；證人邱木宏於原審審理中亦同證稱：其於一０二年三月在上海接受自體間充質幹細胞療法後，尿毒指數仍持續升高，但被告涂慶隆曾致電向其表示幹細胞治療需要時間，要其繼續忍耐；其於一０三年農曆除夕昏迷送急診時，醫生亦曾向其表示若不接受洗腎可能會猝死，但其因深信幹細胞治療之效果，一直忍耐到一０三年五月始接受洗腎等語（詳易字第一０一六號卷第一一一頁、第一一三頁背面），則依告訴人張如嫣及證人邱木宏上開證述內容可知，邱木宏於接受自體間充質幹細胞療法後，健康狀況不僅未見好轉反而每況愈下，且於一０三年農曆年除夕時業已因昏迷而送醫急救，並經醫師告知若不接受洗腎會有猝死之可能，卻仍遲至一０三年五月始接受洗腎，若非被告涂慶隆確曾保證自體間充質幹細胞療法具有絕對療效，告訴人張如嫣及證人邱木宏應不至於在已因昏迷而送醫急診，且經專業醫師告知可能會有生命危險之情況下，仍願持續忍耐靜待幹細胞治療之效果顯現，而不立即接受洗腎之理，由此可見告訴人張如嫣及證人邱木宏對於自體間充質幹細胞療法之深信不疑，益徵二人前揭所指，應堪予採認。再按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（詳最高法院二十八年上字第三一一０號、七十三年台上字第一八八六號、七十七年台上字第二一三五號等判例意旨參照）。查被告涂慶隆不僅與「陳躍元」向告訴人張如嫣及證人邱木宏不實保證自體間充質幹細胞療法之療效，待告訴人張如嫣陷於錯誤後，並由被告涂慶隆指示告訴人張如嫣匯款至謝瑞貞之帳戶內；且於劉岱良在大陸地區為邱木宏進行治療時，被告涂慶隆亦同在場並進行相關說明等情，業如前述，揆諸前開判例意旨，被告涂慶隆就本案之犯罪事實與「陳躍元」、謝瑞貞及劉岱良間，具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，應堪認定。是被告涂慶隆縱未實際參與每一階段之犯罪行為，仍應就其他共同正犯之行為負共同責任，自屬當然之理。綜上所述，本件事證明確，被告涂慶隆有共同詐欺取財之犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、查被告涂慶隆於行為後，刑法第三百三十九條業於一０三年六月十八日修正，並增訂第三百三十九條之四，且均自一０三年六月二十日開始施行。修正前刑法第三百三十九條第一項、第二項、第三項分別規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同。」、「前二項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第三百三十九條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」、「前二項之未遂犯罰之。」；增訂之刑法第三百三十九條之四第一項、第二項則規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」、「前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法律之結果，苟適用修正前刑法第三百三十九條、刑法施行法第一條第一項及第二項前段之規定，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金，倘適用修正後刑法第三百三十九條之四規定，法定刑則為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，是修正後之新法無較有利於被告涂慶隆之情形，自應適用被告涂慶隆行為時即修正前刑法第三百三十九條之規定論處。
三、核被告涂慶隆所為，係犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告涂慶隆及劉岱良、謝瑞貞與自稱「陳躍元」之成年人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。
四、原審詳為調查後，認被告涂慶隆共同犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告涂慶隆於本院審理期間，於一０六年一月十二日與告訴人張如嫣達成本案之民事和解，並願就告訴人張如嫣其餘遭詐騙之款項即五十萬元，分期給付予告訴人張如嫣，原審就沒收部分諭知未扣案之詐欺取財犯罪所得新臺幣一百五十萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未洽。故本件被告涂慶隆提起上訴意旨雖以：就檢察官起訴事實願意認罪，希望法院從輕量刑云云（詳本院一０五年九月五日準備程序筆錄第一頁），惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告涂慶隆係夥同劉岱良、謝瑞貞、「陳躍元」等多人犯詐欺取財案，且向告訴人張如嫣詐騙之金額亦高達一百五十萬元，尚難認原審量處有期徒刑一年有何過重之嫌，自無法徒憑被告涂慶隆於上訴本院審理後始願坦承犯行，即遽認原審量刑過重，故被告涂慶隆上訴意旨指摘量刑過重，即難認有理由，然原審判決因未及審酌被告涂慶隆於本院審理時已返還一百萬元予告訴人張如嫣，就沒收部分之諭知，即有未洽。爰審酌被告涂慶隆不思正途賺取財物，反趁告訴人張如嫣因憂慮其配偶所患之疾病，而以不實之話術誑騙告訴人張如嫣及證人邱木宏，以此方式圖謀滿足不法利益，顯乏尊重他人財產權之觀念，且造成告訴人張如嫣及其配偶邱木宏因聽信被告所佯稱之自體間充質幹細胞療法，延誤接受正規醫療診治之結果，所為實屬不該，且於犯後於原審仍一再飾詞狡辯，亦不願與告訴人張如嫣及證人邱木宏洽談和解事宜，以取得告訴人張如嫣及證人邱木宏之原諒，惟上訴本院後業已坦承犯行，並與告訴人張如嫣達成和解，復已賠償告訴人張如嫣一百萬元，其餘款項並同意分期給付之犯後態度；兼衡其犯罪動機、目的及手段，因詐欺所取得之財產價值等情，及其家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告涂慶隆前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告涂慶隆前曾因違反著作權法案件，由臺灣新北地方法院以八十八年度訴字第九八九號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣十五萬元，緩刑三年確定，嗣上開緩刑期滿未經撤銷，依刑法第七十六條第一項之規定其刑之宣告失其效力），有卷附之本被告前案紀錄表在卷可按，其一時失慮而犯本案，惟犯後業已於本院審理時坦認全部犯行，並於一０六年一月十二日與告訴人張如嫣簽立和解書，且已先給付賠償一百萬元，復就其餘五十萬元約定如附表編號一至五所示之給付條件，盡力賠償，又告訴人張如嫣亦於上開和解書第二項中記載願意原諒被告涂慶隆，不再對被告涂慶隆追究，並參酌告訴人張如嫣當庭表示「請求依照和解書的條件為附條件的緩刑，倘若被告沒有給付的話，請求撤銷緩刑，而且判決並得為執行名義。」等語（詳本院一０六年一月十三日審判筆錄第三頁），有卷附之上開被告涂慶隆與告訴人張如嫣和解書及本院審判筆錄可稽，堪認被告涂慶隆犯後態度尚佳，頗具悔意，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵審程序、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；再者刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認被告涂慶隆所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，予以宣告緩刑二年，以啟自新。末按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」，刑法第七十四條第二項定有明文，故緩刑宣告，得依刑法第七十四條第二項第三款斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。查被告涂慶隆業已與告訴人張如嫣達成和解，惟被告涂慶隆尚有五十萬元未完全履行完畢等情，業據告訴人張如嫣於本院審理中陳明在卷，內容已如前述，並有被告涂慶隆與告訴人張如嫣之和解書在卷可稽，則本院經斟酌被告涂慶隆與告訴人張如嫣前述和解書之記載，及告訴人張如嫣於本院審理時當庭所表示之意見，均希望本院就其餘之和解金五十萬元部分，以命被告涂慶隆給付如附表編號一至五所示方式，即自一０六年二月二十五日起至一０六年六月二十五日止，按如附表編號一至五所示之支付時間各給付如附表編號一至五所示之支付金額，至全部清償完畢為止，且一期未付視為全部到期，以維護告訴人張如嫣之權益，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第七十四條第四項之規定，得為民事強制執行名義，且被告涂慶隆上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
五、不予沒收部分之說明：
（一）被告涂慶隆行為後，刑法沒收之規定已於一０四年十二月三十日、一０五年六月二十二日修正公布，依刑法施行法第十條之三第一項規定，並自一０五年七月一日施行。且一０五年七月一日修正施行之刑法第二條第二項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第三十八條之一、第三十八條之二規定以為本案犯罪所得沒收之依據。又一０四年十二月十七日新修正之刑法刪除原第三十四條規定之從刑種類，另於第三十八條增訂第一項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。
（二）按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，刑法第三十八條之一第五項有明文規定。查被告涂慶隆就本案犯罪所得，其中一百萬元業已因與告訴人張如嫣達成和解而返還予告訴人張如嫣，業如前述，故被告涂慶隆其中一百萬元之犯罪所得，應已實際因和解金額之給付而發還予被害人即告訴人張如嫣，依前揭規定，自不應予宣告沒收或追徵。
（三）「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修正後刑法第三十八條之一規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果，尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之危險，故而修正後刑法第三十八條之二第二項規定，宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告涂慶隆所犯本案詐欺罪，為修復被害人即告訴人張如嫣所受之財產損害，節省告訴人張如嫣另行提出民事賠償之勞費，與告訴人張如嫣達成和解，除已經給付一百萬元外，就其餘五十萬元之給付，並於和解書中約定如主文第二項即給付方式自一０六年二月二十五日起至一０六年六月二十五日止，按如附表編號一至五所示之支付時間各給付如附表編號一至五所示之支付金額及支付方式等之和解條件，業如前述，本院既已宣告被告涂慶隆應履行如附表編號一至五所示之緩刑負擔，自應以彌補告訴人張如嫣所受損害為優先，讓被告涂慶隆得將其收入優先支付被害人，達回復合法財產秩序之目的，倘再就其所餘五十萬元不法利得宣告沒收或追徵，將會造成其生計難以維持之後果，而有過苛之虞，況如被告涂慶隆確實履行和解金額，不僅已足以剝奪其犯罪利得，若被告涂慶隆未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，且依刑法第七十四條第四項規定「第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義」，告訴人張如嫣得持本判決為民事強制執行名義，對被告涂慶隆財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本院審酌上情，爰就被告涂慶隆其餘犯罪所得五十萬元部分，認就未扣案犯罪利得部分再予以沒收，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰依刑法第三十八條之二第二項規定，不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三十八條之一第五項、第三十八條之二第二項、第七十四條第一項第一款、第二項第三款，修正前刑法第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國106年1月25日附表：被告涂慶隆應向被害人張如嫣支付新臺幣伍拾萬元之損害
賠償┌──┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│支付之時間│支付之金額（新臺幣）│支付之方式│├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│一│一０六年二月二十五日│十萬元整│涂慶隆匯款至以下銀行│├──┼──────────┼──────────┤帳戶：││二│一０六年三月二十五日│十萬元整│銀行：台北富邦銀行福│├──┼──────────┼──────────┤港分行││三│一０六年四月二十五日│十萬元整│戶名：張如嫣│├──┼──────────┼──────────┤帳號：0000000││四│一０六年五月二十五日│十萬元整│一六三九六號帳│├──┼──────────┼──────────┤戶││五│一０六年六月十三日│十萬元整││└──┴──────────┴──────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。