裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第411號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳世勇選任辯護人曾文杞律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3652號），本院判決如下：
主文陳世勇未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、陳世勇前因妨害公務案件，經本院以93年度易字第220號判決判處有期徒刑4月確定，於民國93年12月21日易科罰金執行完畢，又因傷害致死案件，經本院以92年度訴字第362號判決判處有期徒刑7年6月，上訴後經臺灣高等法院以93年度上訴字第1119號撤銷原判決，改判處有期徒刑7年確定，於94年11月21日入監服刑，99年7月7日縮短刑期假釋出監，101年4月20日縮刑期滿假釋未經撤銷執行完畢（構成累犯）。
二、陳世勇明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於縱發生非法持有具殺傷力空氣槍亦不違背其本意之犯意，於94年間在不詳地點，以不詳方式取得具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），並將上開空氣槍放置於其住處，而非法持有之。嗣於102年5月11日中午12時58分許，陳世勇攜帶上開空氣槍，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號前，與 李文伽 所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車發生事故，經警於車禍現場發現查獲，同時扣得金屬彈珠1瓶、二氧化碳鋼瓶4個。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施價定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院100年度台上字第3951號判決直接認定屬鑑定書面，而有證據能力）。被告辯護人雖以本件內政部警政署刑事警察局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書，其鑑定基準模糊不清、無相關數據資料足憑，應無證據能力云云，惟查該鑑定書性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，已如前述。且上揭槍彈鑑定書係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，先進行「初步檢視」，若為空氣槍，再進行「動能初篩」，若可貫穿鋁板表示其單位面積動能已超過16焦耳/平方公分，最後再將該槍枝送鑑定測試發射速度，其測試距離為槍口距第一測定點50公分，第一測定點距第二測定點200公分，彈丸於第一測定點至第二測定點間行進「距離」與「時間」之商數即為測得之速度，並由其速度計算該動能及單位面積動能，據以判斷其殺傷力，此有宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、宜蘭縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、內政部警察署刑事警察局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署98年9月15日警署刑偵字第0000000000號函（見警卷第10-12、30-37頁）在卷可稽，復經本件鑑定人 方仁義 於本院審理時證述明確，並有其所提出之測速儀測試位置示意圖、動能測試法鑑定計算說明等件附卷足憑（見本院卷第73-84、96、97頁）。故本件內政部警察署刑事警察局102年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書，符合傳聞證據之例外情形而有證據能力。
二、被告及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳世勇固坦承有於94年間即取得本件查獲之空氣槍並持有之，以及有於102年5月11日中午12時58分許，因車禍事故而為警方查獲上開空氣槍，惟否認有何持有空氣槍之犯意，辯稱：伊是用新臺幣（下同）3000元在臺中市○○市○道具店買到的，一開始購買的時候，伊不知道空氣槍是超過的，伊想只有3000元哪裡有可能是有殺傷力的，而且販賣的地點又是擺放在店家外面云云。經查：
㈠被告上開坦承部分，業據其於偵查及本院審理時均坦承不諱
，核與證人 陳春生 、李文伽於警詢、偵查中證述情節大致相符，復有道路交通事故現場圖、現場照片30張在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告辯護人雖認本件扣案之空氣槍無殺傷力云云，惟有下列證據可證：
1.刑事警察局就槍枝殺傷力所提相關數據之資料（即1.美國軍醫署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳）；2.刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；3.日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮面層），係以司法院秘書長81年6月11日以秒台廳二字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依該殺傷力之定義對槍枝為測試鑑定，並綜合美、日兩國之資料整理出之數據，係對通案性案件所提供殺傷力認定之標準，並非針對具體個案而為。辯護人雖以上開函文所載「最具威力的適當距離」意義不明，惟本件鑑定人方仁義於本院審理中證述：「最具威力顧名思義就是離槍口愈近，彈頭或拋射體的動能愈高……我們量測的槍口的位置是在第一道光電柵50公分距離，是因為我們發現如果槍口直接抵住第一光電柵時會有干擾的情形產生，所以我們把槍口往後50公分做測試。這就是我們目前實務上量測拋射體的距離。第一道光電柵與第二道光電柵的距離是200公分」、「（問：如果我在1公尺、2公尺外測試，經過光電柵所測試的結果是否不同？）理論上會有不同，但這就是所謂最具威力的距離，50公分就是最具威力的距離，本來應該是要抵住第一光電柵量測，但因會有錯誤的訊號產生，所以就只好往後退50公分再測量，以符合司法院秘書長函示最具威力的距離」（見本院卷第73、74頁），是證人即鑑定人已就所謂「最具威力的適當距離」之意義證述明確且與上開函文所示之意涵並無不同。
2.扣案之空氣槍，前經刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗，經實際測試3次，測得發射彈丸（直徑4.51㎜、重量
0.37公克），3次測速之結果分別為發射速度132公尺/秒，動能3.2焦耳，單位面積動能20焦耳/平方公分；發射速度131公尺/秒，動能3.1焦耳，單位面積動能19焦耳/平方公分；發射速度130公尺/秒，動能3.1焦耳，單位面積動能19焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第61頁）。證人即鑑定人方仁義亦於本院審理中證述：「（問：這個試射所用的鋼瓶，與被告自有的鋼瓶，是否相同？）這個規格是一樣的，都是12克的二氧化碳」、「（問：氣體的充氣所形成的壓力也是一樣的？）一樣的」、「我們有記錄溫度、溫度」、「氣壓我們沒有紀錄」、「因為我們打完一發之後，要去量測下一顆彈丸的直徑與重量，所以每次測試的間隔大約30幾秒」、「（問：依照測試，是不是只有第一次達到單位面積動能20焦耳/平方公分？之後就達不到？）本案測試出來的速度是這樣沒錯，但是3次的速度其實很接近，分別是132、131、130公尺/每秒」、「（問：本件槍枝第一次測試是20焦耳/平方公分、第二、三次的測試結果是19焦耳/平方公分，就槍枝是否具有殺傷力，有何補充？）其實這枝槍枝很穩定，只是剛好測試出來的換算單位面積動能剛好在20焦耳/平方公分上下所以會有20、19的不同結果，依據司法院秘書長的函示是要最具威力，所以我們就以20焦耳/平方公分呈現我們的報告，因為這就是司法院函示要求的最具威力的速度」（見本院卷第77-79、82、83頁），又本件測試所用之彈丸，為原送鑑槍枝上隨案鋼珠，有內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函可稽（見本院卷第61頁）。被告辯護人雖爭執鑑定3次僅有1次達到20焦耳/平方公分，且測試射擊時大氣的溫度、溼度、壓力、鋼瓶、子彈重量均會有影響，惟證人即鑑定人已就測試經過證述明確，本件鑑定之槍枝以與被告扣案同規格之二氧化碳鋼瓶填充氣體、以被告原槍枝內所使用之鋼珠進行測試，辯護人雖以測試射擊時之大氣溫度、溼度、壓力會影響測試結果，惟並未說明影響之情形為何，且本件3次發射彈丸之單位面積動能中，雖其中二次未能超過20焦耳/平方公分，但其結果並不影響槍枝之發射彈丸之單位面積動能確可達20焦耳/平方公分之情形，自可認定具有殺傷力。
㈢被告雖辯稱伊不知道本件持有之空氣槍具有殺傷力，惟被告
於偵查中經檢察官訊問涉犯持有具殺傷力的手槍罪，是否認罪，被告回答：「認罪」（見102年度偵字第3652號卷第24頁），又被告於102年5月14日在羅東博愛醫院警詢時，經員警詢問事故現場被告騎乘之機車（車牌號碼000-000號）下方之黑色adidas包包內黑色瓦斯槍、鋼珠彈1罐、安非他命吸食器１組、瓦斯鋼瓶4個是否為被告所有，被告回答：「沒有印象該包包是我的」、「我只有穿雨衣、戴安全帽、沒有背包包」、「我不知道該黑色adidas包包為什麼壓在我倒下的重機車AL6-292，當時我人已經昏迷了」、「（問：警方在該黑色adidas包包內發現1把黑色瓦斯槍、4個瓦斯鋼瓶、1罐鋼珠彈、1組安非他命吸食器，是否為你所有？）不是我所有」、「（你是否知道該黑色adidas包包及其內之1把黑色瓦斯槍、4個瓦斯鋼瓶、1罐鋼珠彈、1組安非他命吸食器為何人所有？）我不知道」（見警卷第1、2頁）；警方又於102年5月27日第二次詢問被告，經警方詢問：「（據你父親陳春生筆錄供稱，你於102年5月11日12時許發生車禍後，在羅東博愛急診室內向他表示，警方所查扣之黑色adidas牌包包，係你朋友所有，你是否有告知該事實？）我想不起來」、「（問：警方提示於102年5月11日在羅東博愛急診室之影片，你向父親陳春生所稱之朋友為何人？真實姓名為何？我想不起來。我想起來再告訴警方）」、「（問：警方調閱監視器發現，102年5月11日12時59分55秒發生本件車禍前，該路段道路上並無該黑色adidas牌包包，顯見該黑色adidas牌包包為你所持有，你做何解釋？）我不知道為什麼」（見警卷第3-5頁），被告雖於本院審理時稱當時因頭部受到嚴重外傷，沒有心情去顧那些（見本院卷第22頁），惟被告於102年5月14日警詢時同意接受警方詢問製作筆錄、自陳身體及精神狀況均正常，且就車禍事故發生過程敘述明確（見警卷第1-2頁），且102年5月27日警方再次詢問該朋友為何人時，被告回答為「想不起來」，顯見被告當時意識、記憶均正常，若被告內心確信該空氣槍為合法，為何於警詢時否認該槍枝為其所有，甚至推稱為朋友所有？又被告於偵查中稱：「我不知道該把槍枝具有殺傷力……依我的認知，以火藥擊發的才是違法的」（見102年度偵字第3652號卷第23頁），惟又於本院審理時稱：「我不知道道具槍、空氣槍是超過的」、「（問：你包包裡面另外有鋼珠彈、瓦斯鋼瓶，何時取得？）那是這把槍買到之後，另外購買的，不是同一地點購買的，鋼珠彈、瓦斯鋼瓶我是在宜蘭縣○○鎮○鎮道路附近的模型店購買的，是我在102年5月11日發生車禍之前購買的，應該是在102年3月份或4月份購買的」、「因為之前我都是以塑膠的加重彈，我有用過這把槍加加重塑膠彈使用過這把槍」、「我原本買的空氣槍原本就有塑膠彈，後來我去模型店，老闆介紹我很多種塑膠彈，我不知道原本的塑膠彈是不是加重的，但是我後來購買的是加重的般膠彈，我有試開過加重的塑膠彈，我買加重塑膠彈、瓦斯鋼瓶是一起買的，我有開槍打過加重塑膠彈，應該也有打過鋼珠彈，我是去海邊試開槍的，是在利澤簡海邊試開的，我用空氣槍打木頭試看看，因為裡面有裝填彈珠，我不知道試開時打出去的是什麼彈」（見本院卷第20、21頁），被告既自陳曾試射過加重塑膠彈、鋼珠彈，且扣案之瓦斯鋼瓶、鋼珠彈均為其另外購置，顯具被告對於空氣槍之性能、如何裝填壓縮空氣、如何裝彈擊發、應使用何尺寸之彈丸方可符合該槍枝均有所認知，對空氣槍性能有一定程度之熟習，而本案空氣槍外觀構造係使用高壓鋼瓶且得以發射鋼珠，被告亦自承曾以不同彈丸測試，顯見被告對於本件扣案之空氣槍具有殺傷力已有預見其發生，是被告存有縱持有之空氣槍具有殺傷力亦不違反其本意之不確定故意。
㈣辯護人另以被告係於一般市面上購得本件扣案之空氣槍，其
主觀上不認為以3000元可以購入具有殺傷力的槍枝，並請求向內政部函詢我國是否管制空氣槍，以及對空氣槍之管制方式及管制基準為何，惟被告雖辯稱係於一般市面上以3000元購得乙節，僅有被告單一供述，然被告始終無法提出任何購買證明，其供述本難採據，且被告於本院審理中既自陳知悉具有殺傷力之槍枝不能持有（見本院卷第90頁），是縱被告所述該槍枝為其在一般市面上以3000元價格購入屬實，但可自市面上購得之物未必均為合法，被告既知悉具有殺傷力之槍枝不得持有，卻未查證該槍枝是否合法，或提出該槍枝為合法之證明文件，且被告有縱持有之空氣槍具有殺傷力亦不違反其本意之不確定故意已如上所述，而我國法令係不許民眾非法持有槍枝，為公眾週知之事實，就民間合法持有或報繳槍砲彈藥之要件，除經內政部依槍砲彈藥刀械管制條例訂定有槍砲彈藥刀械許可及管理辦法規範外，另有自衛槍枝管理條例併為規範，辯護人聲請函詢部分，已有相關法令規範，自無再函詢之必要。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採信，應依法論科。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照。查被告於94年間持有本件扣案之槍支後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條分別於94年1月26日、100年1月5日修正公布，惟其持有之狀態持續至102年5月11日，自應適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例論處。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。被告持有本件扣案空氣槍，並未查獲持以另犯他案，僅於海邊把玩時試射，對他人生命、身體、自由及財產等法益尚未產生具體實害，本院認被告所犯上開持有空氣槍罪之情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。又被告前曾受有如上事實及理由欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。爰審酌本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍長達7、8年餘，對社會治安隱藏危害，兼衡其犯後曾於檢察官偵查時認罪，於本院審理時改稱坦承持有本件扣案槍枝，但否認知悉該槍枝有殺傷力之犯後態度，暨其職業為鐵工，教育程度高中肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示有期徒刑及罰金刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第71條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務中華民國103年6月4日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國103年6月5日附錄論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。