裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上易字第203號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上易字第203號上訴人即被告己○○選任辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺東地方法院95年度易字第157號中華民國96年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第518號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：緣乙○○、庚○○、 吳振塗 、 吳富雄 、 陳郁子 以臺東縣○○鄉○○段603之90、之94、之95、之96、之97、之98、之119、4186、4282及4283號各筆墳墓用地成立臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號1樓利嘉安樂園，於民國91年3月1日共同與被告己○○訂立委任契約書（乙○○以其父周寶良之名義簽約），委託被告己○○管理及經營利嘉安樂園，並約定原已完成水土保持及規劃部分之墳墓用地，至少以1坪新台幣（下同）22,000元之價格販售，並以1坪22,000元之價格回報予合夥人分紅，尚未辦理水土保持及規劃部分之墳墓用地，由被告己○○負責辦理，於完成後至少以1坪12,000元之價格販售，並以1坪12,000元之價格回報予合夥人分紅，而原登記負責人吳富雄於91年10月22日變更登記負責人為被告己○○，被告己○○則領取委任期間內之購買墓地人員所支付之管理費，己○○實為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於91年6月17日，販賣14.8坪之墓地予丙○○，向丙○○收取317,000元價金（其中價金110,000元以丙○○之父 林德龍 對吳富雄之債權110,000元抵銷）；又於91年6月22日，販賣12.7坪之墓地予丁○○，連同丁○○委託己○○建造墓園部分，共向丁○○收取490,000元；另於91年7月11日，以1坪30,000元之價格，販賣21坪之墓地予甲○○，向甲○○收取630,000元價金；後於91年11月24日，販賣15.5坪之墓地予戊○○，向戊○○收取340,000元價金。被告己○○明知應記載丙○○購買14.8坪、總價為177,600元；丁○○購買12.7坪、總價為152,400元；甲○○購買21坪、總價為462,000元；戊○○購買15.5坪，總價為186,000元於業務上製作之售地明細報表上，竟以丙○○購買12.7坪、總價為144,000元；丁○○購買總價為144,000元；甲○○購買19坪、總價為418,000元；戊○○購買總價為180,000元之不實事項，填在於其所製作之售地明細報表2份上，並將該售地明細報表2份交予乙○○、庚○○、陳郁子等人，而行使該不實之售地明細報表，足以生損害於乙○○、庚○○、吳振塗、吳富雄及陳郁子，被告己○○並將多餘之款項共92,000元侵占入己，因認被告己○○涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按公訴人認被告己○○涉有上開罪嫌，無非以被告己○○於偵查中所為不利於己之陳述、證人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、陳郁子、庚○○等人於偵查中之證言，委任契約書、臺東縣稅捐稽徵處函文、 豐錦妹 等4人及蔡松珍等12人之售地明細報表2份、被告所立具交予丙○○之文書2紙、丙○○私立嘉利安樂園申用土地保留單1紙、丁○○私立嘉利安樂園申用土地保留單1紙、甲○○私立嘉利安樂園申用土地保留單1紙、戊○○私立嘉利安樂園申用土地保留單1紙等資為論據。訊據被告己○○固坦承有受委任而管理、經營利嘉安樂園，惟堅詞否認有上開登載不實及業務侵占犯行，辯稱：坪數有差別是因當初賣與客戶的是山坡地，伊用山坡地測量而販賣，但等客戶蓋好墳墓後變成平地，坪數會有差異，而在向客戶收取價款時，就尾數部分就不收取，所以回報給委任人時，是以扣除尾數的部分回報；當初結帳時，其他委任人均無意見，僅乙○○有意見，所以乙○○就親自去測量該售地明細表上之每門墓地之面積，乙○○認定有差異短少34坪，因當時委任契約並未約定土地應如何丈量，經當時董事長庚○○裁決，由伊補34坪之一半即17坪、每坪1萬2千元之價差共20萬4千元與委任人全體，是伊並無登載不實及侵占之犯意云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，即不得為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、經查：
(一)茲乙○○、庚○○、吳振塗、吳富雄、陳郁子以臺東縣○○鄉○○段603之90、之94、之95、之96、之97、之98、之119、4186、4282及4283號各筆墳墓用地成立臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號1樓利嘉安樂園，於91年3月1日共同與被告訂立委任契約書，約定由被告負責經營、管理利嘉安樂園，並約定被告就原已完成水土保持及規劃部分之墳墓用地，至少以1坪22,000元之價格販售，並以1坪22,000元之價格回報予合夥人分紅，尚未辦理水土保持及規劃部分之墳墓用地，由被告負責辦理，於完成後至少以1坪12,000元之價格販售，並以1坪12,000元之價格回報予合夥人分紅，而原登記負責人吳富雄於91年10月22日變更登記負責人為被告，被告則領取委任期間內之購買墓地人員所支付之管理費等情，業據被告自承屬實，並有乙○○、庚○○、吳振塗、吳富雄、陳郁子等人與被告所簽立之委任契約書附卷足憑（偵查卷第23頁）、且有臺東縣政府96年1月11日府城工字第0960004037號函所附之利嘉安樂園營利事業登記抄本在卷可佐（原審卷第23頁至第28頁）。又被告於附表所示時間，分別將利嘉安樂園墓地之土地永久使用權賣與如附表所示之丙○○等人，其所出賣之土地坪數、收取價金如附表所示，則據證人丙○○、丁○○、甲○○、戊○○於偵查中分別證述在卷，並有卷附被告與丙○○等人間之利嘉安樂園申用土地保留單4紙可佐（偵查卷第48頁至第50頁、第101至第104頁、第61頁、第65至第67頁、第112頁、第117頁）。而被告製作售地明細表2份向庚○○等委任人辦理結算，並未如實依其所賣與客戶如附表所示之坪數正確計算價金，而係記載丙○○購買12.7坪、總價為144,000元，丁○○購買總價為144,000元，甲○○購買19坪、總價為418,000元，戊○○購買總價為180,000元等，亦經證人乙○○證述在卷，及有該售地明細表附卷可稽（偵查卷第3頁至第4頁、第13頁）。從而被告未依委任契約之約定，將販售客戶之墓地坪數及價金如實向委託人回報並結算之事實固堪認定。
(二)惟按，刑法第336條第2項之業務侵占罪，須行為人係就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。若行為人並無為本人持有之意，或於移轉本人前，乃屬行為人所有，則行為人未依約交付予他人時，他人僅得責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論（最高法院22年上字第1334號判例參酌）。本件被告與庚○○等人所訂立之契約雖名為委任契約，然綜觀其契約之內容，其中第4條約定「甲方（即委任人庚○○等人）於契約成立同時，應將原有房舍及生財器具等列冊交乙方（即被告）使用管理。乙方應以善良管理人之注意善為管理之。其修繕費用由乙方負擔」、第5條約定「上列墓地界址及實地道路現況，應委託測量技術人員逐筆施測，並埋設界標，避免越界埋葬情事，……，以上所需經費加上協助人員（埋設界標），拍照存證等費用概由乙方負責支付」、第6條約定「甲方原已完成水土保持及規劃完成之墓地埋葬費每坪訂定新臺幣2萬2千元，交乙方經營，乙方應全面負責美化環境。有效期間內墓地管理費由乙方收入」、第7條約定「甲方尚未辦理水土保持及規劃部分之墳墓用地，全部交由乙方負責辦理，規劃作業與水土保持工作所需經費由乙方負支付，俟完成後，甲方以每坪新臺幣1萬2千元之價格交由乙方經營」、第8條約定「以上管理經營事項，乙方應於每月底，將經營狀況以書面傳真予甲方知情。每件埋葬費，乙方應於兩個月內據實匯入甲方華南銀行台東分行帳戶。但每年營運總數不得少於新臺幣5百萬元」等，互核證人庚○○於偵查中所具結證稱：就委任契約第7條後段之意思，是指山坡地未經整理的，由被告開發，1坪以1萬2千元為準，若被告賣多一點就算其費用，因被告要負責請工人及各項花費，被告只要1坪給委任人1萬2千元即可等語（詳偵查卷第80頁）。顯見庚○○等人除限定墓地埋葬費之價格外，就其餘如何整理、規劃、美化墓地、及如何經營等均任由被告自行處理，且相關費用亦均由被告負擔，甚且契約期間之墓地管理費亦屬被告收入，即便被告所販售價格超出委任人所限定之價格者，亦歸被告所有。據此，被告顯非單純受委託代為管理及經營，依其契約內容，被告應係為自己計算及利益而管理及經營該墓地至明。準此，被告管理及經營利嘉安樂園，乃係本於為自己處理事務所為，尚與為他人處理事務者有間，故殊難認其係受庚○○等人委任而從事業務之人。復且，該利嘉安樂園既於91年10月22日已變更登記負責人為被告，而將利嘉安樂園墓地之土地永久使用權販賣予附表所示丙○○等人，並與渠等簽立契約及收受款項者，亦均係被告，已如前述，是以附表所示丙○○等人將價金交付被告時，該價金即屬被告所有，被告僅在於需依約告知委任人販賣之坪數，並依每坪2萬2千元或1萬2千元計算之價金匯到委任人指定之帳戶。換言之，被告向附表所示丙○○等人所取得之價款，於交付委任人前，被告乃基於所有權而持有，且無為委任人持有之意。從而，被告雖未依約將販售附表所示客戶之墓地坪數及價金如實向委任人回報及結算，但揆諸首開說明，本件純屬民事糾葛，被告行為尚與刑法第336條第2項之業務上侵占罪構成要件有間，難以該罪相繩。又被告於本件經營、管理利嘉安樂園，應基於為自己處理事務所為，既經本院認定如上，是其所為亦與刑法第342條背信罪之構成要件不相當，亦無論以該條之罪之餘地，合此說明。
(三)再者，所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。查被告經營利嘉安樂園，依其業務內容係以販賣利嘉安樂園內之墓地永久使用權為業，則就其販賣之業務而言，尚無製作售地明細表之必要，換言之，售地明細表應非基於其業務關係而須製作之文書。至被告因依其與庚○○等人之委任契約第8條約定有將管理經營事項之狀況以書面讓委任人知情之義務，而須製作售地明細表，然此，要屬被告本於該契約而須履行之義務，仍與其所經營販賣墓地永久使用權之業務無涉，從而被告於所製作之售地明細表上縱有虛偽不實之記載，核上說明，自難論以刑法第215條之業務上登載不實文書罪，更無同法第216條行使業務上登載不實文書罪之餘地。
五、綜上，公訴人所舉證據均不足以證明被告確有如公訴意旨所指之犯行，揆諸上揭三之說明，自不能證明被告犯罪。原審未查，遽對被告為有罪之認定並予論罪科刑，容有未當，本院自應撤銷改判，並為被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官李閔華中華民國97年7月31日附表：
┌─┬───┬───┬──────┬─────┬───────┬───┐│編│客戶姓│日期│客戶所購買之│被告製作之│被告依委任契約│短少金││號│名││墓地坪數、價│售地明細表│書應給付委任人│額即侵│││││款（新台幣）│，記載之坪│之金額（新台幣│占金額││││││數、價款（│）│（新台││││││新台幣）││幣）│├─┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼───┤│1│丙○○│91年6│14.8坪│12.7坪│177,600元，即│33,600││││月17日│共307,000元│144,000元│12,000×14.8││││││││＝177,600││││││││││├─┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼───┤│2│丁○○│91年6│12.7坪│12.7坪│152,400元，即│8,400││││月22日│共300,000元│144,000元│12,000×12.7││││││││＝152,400││├─┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼───┤│3│甲○○│91年7│21坪│19坪│462,000元，即│44,000││││月11日│共630,000元│418,000元│22,000×21＝││││││││462,000││├─┼───┼───┼──────┼─────┼───────┼───┤│4│戊○○│91年11│15.5坪│15.5坪│186,000元，即│6,000││││月24日│共340,000元│180,000元│12,000×15.5││││││││＝186,000││├─┴───┴───┴──────┴─────┴───────┼───┤│合計│92,000│└──────────────────────────────┴───┘