裁判字號：臺灣屏東地方法院105年易字第42號刑事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第289號
105年度易字第42號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳坤祥指定辯護人胡詩梅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第8931號、第9444號）及追加起訴（105年度毒偵字第106號），本院判決如下：
主文陳坤祥犯附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年，附表二所示之物均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表三所示之物均沒收銷燬。
事實
一、陳坤祥前於民國100年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於100年5月23日釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第87號為不起訴處分確定。陳坤祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命與 顏麗 敏、 吳明雄 2人。
二、又於前開觀察勒戒執行完畢5年內，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月23日18時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器，利用火燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日18時10分許，為警拘提到案，經其同意搜索上開住處，當場查扣其所有如附表二、三所示之物。經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果其尿液呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。此外，扣案如附表二、三等物證，並非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，均具有證據能力。
二、實體部分：㈠被告陳坤祥如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事
實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第98-106頁、第121-124頁，本院卷第31頁反面、第45頁），核與證人 顏麗敏 、吳明雄於警詢、偵查中證述情節相符（警卷第2-19頁），復有被告陳坤祥所持有之行動電話0000000000號、0000000000號等監察譯文及屏東縣政府警察局枋寮分扣押筆錄、及扣押物品目錄表各1份在卷足憑（警卷第69-85頁、第57-60頁），足徵被告確有於附表一所示之時、地以上開電話與證人顏麗敏、吳明雄聯繫販賣毒品情事。又販賣甲基安非他命為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告如附表一編號1至5所為，均係基於營利犯意而為販賣，足認被告前開自白與事實相符，其確有於如附表一所示時地販賣毒品之事實無誤，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡被告對於追加起訴書所載施用第二級毒品之事實，於本院審
理時坦白承認，復有正修科技大學尿液檢驗報告1紙及扣案附表三所示之吸食工具等在卷可證（警卷第73-78頁），足認被告自白施用第二級毒品與事實相符，應可採信，此部分事證已明，亦應依法論科。
㈢核被告就附表一編號1至5所為犯行，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告施用第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為販賣或施用第二級毒品甲基安非他命而持有上開毒品之低度行為，應為販賣或施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行時間不同，犯意各別、行為互殊，請予以分論併罰。
㈣被告就附表一5次販賣第二級毒品部分，如上所示，已於偵
查中檢察官及本院審理時自白犯行，是附表一所載5次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
又被告於警詢中供稱其毒品來源係向綽號「哥仔」的 王岳峰 及綽號「偉仔」的 侯士偉 所購買，該2人雖警方於監聽被告之電話時即知有該2名男子，但確實是被告於警詢中供出及指認王岳峰、侯士偉明確，警方始確知該2名男子為王岳峰、侯士偉，此有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查報告1紙（見本院卷第36頁）及被告於104年11月23日在屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊所為之警詢筆錄附卷足憑（見警卷第24-38頁）。而王岳峰、侯士偉等人販賣第二級毒品與被告陳坤祥之販毒案件，業經枋寮分局查獲，於彙整後，另案移送檢察署偵辦等情，有上開偵查報告在卷足參。綜上，本案被告確已供出具體之上手為王岳峰、侯士偉，並已經警查獲待移送檢察署偵辦中，是被告如附表一所示5次犯行及施用第二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。另附表一所示5次犯行，有上開2次減輕事由，應依刑法第71條第2項規定遞減之。
㈤爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體
健康，仍販賣予他人施用及供自己施用，造成他人及自己健康受損之危險，且助長毒品流通，戕害社會治安及國民健康甚深，併考量被告犯後終能坦認全部犯行，已有悔意之犯後態度與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭狀況，及各次販賣毒品之數量、金額均少、販賣對象僅2人等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文及附表一所示之刑，附表一所示之刑，並定其應執行之刑。另就施用部分，定其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：㈠扣案如附表二所示之手機2支（含SIM卡2枚）均為被告所
有供犯本件之用，業據其自承在卷（參警卷第23頁），且已扣案，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各販毒罪刑項下宣告沒收。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值
，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告販毒所得，分別於各犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」。本案扣案如附表三所示之物，係被告供己施用第二級毒品所用之物，業據被告所自承，經警依毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局枋寮分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表乙紙在卷可資佐證（警卷第67頁），顯見附表三之物均已沾黏甲基安非毒品成份，依上開規定，於其施用部分，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第50條第1項第1款、51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國105年5月3日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官黃柏霖法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月3日
書記官廖苹汝附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條、第10條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬──────────────┬───────────┐│編號│對象│犯罪時間│犯罪地點│交易方式、金額│主文│├──┼───┼────┼────┼──────────────┼───────────┤│1│顏麗敏│104年9月│屏東縣獅│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，││││28日上午│子鄉楓林│手機0000000000號與顏麗敏所持│處有期徒刑貳年，扣案如││││10時35分│段567之1│用之手機0000000000號通話聯繫│附表二編號1所示之物沒││││、同日上│地號芒果│購買甲基安非他命，並約定於前│收；未扣案之販賣第二級││││午11時38│園│揭地點交易，陳坤祥以新臺幣（│毒品所得新臺幣伍佰元沒││││分、同日││下同）500元之價格，販賣甲基│收，如全部或一部不能沒││││中午12時││安非他命1小包與顏麗敏，顏麗│收時，以其財產抵償之。││││22分││敏並當場交付500元與陳坤祥。│││││││││├──┤├────┼────┼──────────────┼───────────┤│2││104年11│屏東縣枋│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，││││月2日晚│山鄉麻里│手機0000000000號與顏麗敏所持│處有期徒刑貳年，扣案如││││間9時42│巴橋上│用之手機0000000000號通話聯繫│附表二編號2所示之物沒││││分、同日││購買甲基安非他命，並約定於前│收；未扣案之販賣第二級││││晚間10時││揭地點交易，陳坤祥以500元之│毒品所得新臺幣伍佰元沒││││25分、同││價格，販賣甲基安非他命與顏麗│收，如全部或一部不能沒││││日晚間10││敏，顏麗敏並當場交付500元與│收時，以其財產抵償之。││││時26分││陳坤祥。││├──┼───┼────┼────┼──────────────┼───────────┤│3│吳明雄│104年9月│陳坤祥位│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，││││24日下午│於屏東縣│手機門號0000000000號與吳明雄│處有期徒刑貳年貳月，扣││││5時15分│枋山鄉中│所持用之門號0000000000號行動│案如附表二編號1所示之││││、同日下│山路3段│電話通話聯繫購買甲基安非他命│物沒收；未扣案之販賣第││││午5時20│130巷30│，並約定於前揭地點交易，陳坤│二級毒品所得新臺幣壹仟││││分、同日│弄15號住│祥以1,000元之代價，販賣甲基│元沒收，如全部或一部不││││下午5時│處│安非他命與吳明雄，吳明雄當場│能沒收時，以其財產抵償││││25分││交付1,000元。│之。│├──┤├────┼────┼──────────────┼───────────┤│4││104年10│屏東縣獅│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，││││月31日晚│子鄉中心│手機0000000000號與吳明雄所持│處有期徒刑貳年貳月，扣││││間11時3│崙部落村│用之手機0000000000號通話聯繫│案如附表二編號2所示之││││分、同日│莊前牌樓│購買甲基安非他命，並約定於前│物沒收；未扣案之販賣第││││晚間11時││揭地點交易，陳坤祥以1,000元│二級毒品所得新臺幣壹仟││││8分、同││之代價，販賣1小包甲基安非他│元沒收，如全部或一部不││││日晚間11││命與吳明雄，吳明雄當場交付│能沒收時，以其財產抵償││││時9分││1,000元。│之。│├──┤├────┼────┼──────────────┼───────────┤│5││104年11│陳坤祥位│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，││││月2日下│於前揭住│手機0000000000號與吳明雄所持│處有期徒刑貳年貳月，扣││││午4時48│處│用之門號0000000000號通話聯繫│案如附表二編號2所示之││││分、同日││購買甲基安非他命，並約定於前│物沒收；未扣案之販賣第││││晚間11時││揭地點交易，陳坤祥以1,000元│二級毒品所得新臺幣壹仟││││12分、同││之代價，販賣1小包甲基安非他│元沒收，如全部或一部不││││日晚間11││命與吳明雄。│能沒收時，以其財產抵償││││時16分│││之。│└──┴───┴────┴────┴──────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼──────────────┤│1│HTC行動電話1支（IMEI：│①被告所有，供犯如附表一編號│││000000000000000、含門號│1、3犯行所用之物。│││0000000000號SIM卡1枚）│②已扣案（見本院卷第22頁）│├──┼─────────────┼──────────────┤│2│HTC行動電話1支（IMEI：│①被告所有，供犯如附表一編號│││000000000000000含門號│2、4、5犯行所用之物。│││0000000000號SIM卡1枚）│②已扣案（見本院卷第22頁）│└──┴─────────────┴──────────────┘附表三：
┌──┬─────────────┬────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────┤│1│安非他命吸食器1組│①被告所有，供犯施用第二級毒品所││││用之物。││││②已扣案（見本院卷第22頁）│├──┼─────────────┼────────────────┤│2│玻璃球吸食器1支│①被告所有，供犯施用第二級毒品所││││用之物。││││②已扣案（見本院卷第22頁）│└──┴─────────────┴────────────────┘