裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第452號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第452號上訴人即被告 高宗陽 上訴人即被告 高仲慶 上列2人共同選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第
261號中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第3685號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高宗陽共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
高仲慶共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、高仲慶前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以103年度訴字第85號判處應執行有期徒刑1年8月確定，於民國105年3月4日假釋交付保護管束，於105年6月20日保護管束期滿未經撤銷，而以執行完畢論，其係高宗陽堂弟， 高俊炎 係高宗陽、高仲慶之鄰居。緣高俊炎於106年3月22日凌晨2時許，在雲林縣○○鄉○○村00鄰○○000號住處外，持斧頭敲擊自家鐵門發出聲響，引起高宗陽不滿持雨傘架上前理論，2人發生拉扯，高俊炎竟基於傷害之犯意，以斧頭背面毆打高宗陽頭部、肩膀等處，致高宗陽受有頭部外傷、兩側顳挫傷、右側肩膀挫打傷之傷害（高俊炎被訴傷害部分，因高宗陽撤回告訴，經臺灣雲林地方法院諭知公訴不受理確定）。嗣於106年3月26日下午2時許，高宗陽至雲林縣○○鄉○○村000○0號 高國元 之住處，適高俊炎亦在該處，高宗陽因不滿上開遭高俊炎毆打之事，竟基於傷害人身體之犯意，在雲林縣○○鄉○○村000○0號前，持現場撿拾之棍子毆打高俊炎身體，隨後到場之高仲慶見狀，亦與高宗陽共同基於傷害他人身體之犯意聯絡、持現場撿拾之棍子毆打高俊炎之身體，致高俊炎因此受有雙側脛骨開放性骨折合併皮膚壞死、左第五掌骨骨折、左中指和中指及無名指間撕裂傷、右手掌、雙側手肘、雙側胸壁及雙側大腿擦挫傷等傷害。
二、案經高俊炎訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）高宗陽、高仲慶及其等之辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第64-66頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告高宗陽、高仲慶於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第8-9頁、第18-19頁；106年度偵字第3685號卷《下稱偵卷》第18-19頁；原審卷第69、78頁；本院卷第63、107、121頁），核與告訴人即證人高俊炎於警詢中之指證情節大致相符（見警卷第2頁），並有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院106年4月
5日診斷證明書1紙（見警卷第33頁）及高俊炎傷勢照片29張（見警卷第35-41頁）附卷可稽。足認被告2人之自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告高宗陽、高仲慶2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡又按刑法上之共同正犯，其共同之行為決意，雖不一定要在
事前便已存在，於行為實施中始形成亦可；於他人已實行一部之犯行後，始形成共同之行為決意，即所謂「承繼之共同正犯」或稱「相續之共同正犯」。本案被告高仲慶於被告高宗陽傷害告訴人之行為持續中，參與傷害告訴人之犯行，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應對告訴人所受傷勢之全部結果共同負責，是被告高宗陽、高仲慶間，就本案傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告高仲慶前因詐欺案件，經原審以103年度訴字第85號判
處應執行有期徒刑1年8月確定，於105年3月4日假釋付保護管束出監，迄至105年6月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告2人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然查，本件被告2人犯罪之動機，係緣於告訴人於案發前之106年3月22日先毆打被告高宗陽，致被告高宗陽受有頭部外傷、兩側顳挫傷、右側肩膀挫打傷等傷害，有被告高宗陽之診斷證明書可稽，被告高宗陽所受之傷害非輕，然告訴人經其父 高木昌 要求向被告高宗陽道歉，告訴人非但未道歉，反而對被告高宗陽態度不佳，因而引起本件事端，已據證人 高國耀 證述在卷，原審就此部分未予斟酌，容有未洽。被告2人上訴意旨認原審量刑過重，非無理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告高宗陽因遭告訴人毆打，因而心生不滿，而與被告高仲慶共同傷害高俊炎之犯罪動機，且由高俊炎之傷勢診斷結果暨照片觀之，被告2人之下手不可謂不重，被告2人所為自屬非是，惟念及被告2人犯後坦承犯罪，且本案被告高宗陽告訴高俊炎傷害案件，業經被告高宗陽無條件撤回告訴（見原審卷第74頁），已見被告高宗陽釋出善意，顯見悔意，雖被告2人未與告訴人達成和解，究其原因係因雙方就和解金額無法達成共識，並非被告2人不願和解（見本院卷第70-71頁），暨本案係被告高宗陽先動手打告訴人，被告高仲慶係後來才加入，故被告高宗陽本案之犯罪情節較被告高仲慶為重，兼衡被告2人之智識程度（被告高宗陽、高仲慶均為國中畢業）、家庭生活狀況（被告高宗陽擔任粗工，日薪約新臺幣1,200元，已婚，育有2個未成年子女；被告高仲慶擔任工地臨時工，日薪約新臺幣1,
100元，未婚，沒有子女，父母親均已過世，與哥哥同住）等一切情狀，分別量處如主文第二、三所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、被告2人持以傷害告訴人所用之棍子，係案外人高國耀所有，並非被告2人所有，業據被告2人（見本院卷第121頁）及證人高國耀（見警卷第31頁反面）陳明在卷，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃玥婷提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國107年10月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。