裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1614號刑事判決
裁判日期：民國99年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第1614號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案於臺灣臺南監獄執行選任辯護人 郭常錚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10986號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，如附表編號1所示之物沒收銷燬之，附表中除編號1以外所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國九十三年間因違反著作權法案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十三年度上更二字第三四號判決，判處有期徒刑一年二月確定，於九十四年八月二十二日假釋出監，於九十四年十月十三日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔悟，明知MDMA（即俗稱搖頭丸）、Ketamine（愷他命，即俗稱K他命）、Nimetazepam（ 硝甲西泮 ，即俗稱一粒眠）依成癮性、濫用性及對社會危害性，分別經毒品危害防制條例第二條規定為第二級、第三級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，而仍基於營利之意圖，基於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命、及第三級毒品硝甲西泮之犯意，於九十八年四月二十日凌晨二時二、三十許，在高雄市○○路與裕誠路口附近馬路邊，向一名綽號「香蕉豐仔」之真實姓名年籍不詳之成年男子，分別以新臺幣（下同）二萬八千元，購買第三級毒品愷他命（K他命）一百公克；以二千一百元，購買第三級毒品硝甲西泮（一粒眠）一百零七顆；以不詳金額，購買第二級毒品MDMA（搖頭丸）八十七顆，並以其所持有之行動電話門號：00000000
00、0000000000號為連絡販賣事宜之工具。嗣於同日二時三十分許，高雄市政府保安大隊員警於高雄市○○路與裕誠路口見乙○○行跡可疑而上前盤查，經其自行由背包內取出毒品，並當場扣得如附表編號1之藍色圓形錠劑（搖頭丸），共八十七顆；附表編號2之白色粉末結晶（K他命）四十一包，如附表編號3之橘色圓形錠劑（一粒眠）一百零七顆；及被告所有供連絡購毒事宜之手機2支（序號：00000000000000000、000000000000000）、及供販入毒品所用之新臺幣2,200元等物。警方在不確知乙○○有前開販賣毒品犯行前，乙○○即主動向警方供出其購入前開毒品，欲至臺南市之酒店販賣之販毒情事，並接受偵查裁判而自首。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊報請高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即查獲員警甲○○到庭結證相符，復有經高雄市立凱旋醫院鑑定如附表編號1、2、3所示之第二級毒品MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命（K他命）、硝甲西泮（一粒眠）（詳如臺南地檢偵查卷第16至26頁之濫用藥物成品檢驗鑑定書）扣案可憑，事證明確，被告犯行實可認定。
二、被告於警詢中雖供承本件扣案之毒品係伊於98年4月16日及17日分二次向「香蕉豐仔」所購得（詳警卷第5、6頁），惟其於本院審理時改稱係於查獲當日甫向「香蕉豐仔」購買後，隨即為警查獲（詳本院99年1月6日審判筆錄第13頁）。被告自承之犯罪事實既有出入，依刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項之規定，被告之自白仍須與事實相符，方得採為認定事實依據之本旨，本件除被告之自白外，僅有扣案之毒品可資佐證，依「罪證有疑，有利於被告解釋」之原則，應以被告在本院自白可採。
三、按「刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而事實巧合，均與已發覺之情形有別」，最高法院七十五年臺上字第一六三四號著有判例可資參考。本件被告於九十八年四月二十日凌晨二時三十分許，在高雄市○○路與裕誠路口因形跡可疑，遭警方進行盤查，警方透過電腦資料發現被告另案通緝，並查覺被告有毒品前科，而懷疑被告身上可能攜帶毒品，被告隨即供出身上攜帶毒品而為警查獲等情，不僅被告供陳甚詳，核與查獲員警甲○○到庭結證內容相符，應可採信。警員雖因被告有毒品前科而懷疑被告可能隨身攜帶毒品，惟警員之懷疑僅及於此，此從甲○○證述「（審判長問：在被告打開背包之前，你們是否知道裡面裝的是什麼？）不清楚，因為當時還沒有受檢，還在盤查被告身分」、「（審判長問：當你們知道被告是毒品通緝犯，你們有無懷疑他的背包有什麼東西？）有懷疑，但是不確定裡面是什麼東西」、「（審判長問：你們的懷疑是基於職業的反應，或是有具體事實的懷疑？）基於職業上的反應」可得印證。是警員於被告主動供出向「香蕉豐仔」販入本件之第二、三級毒品之事實之前，就被告是否涉有販賣第二、三級毒品之犯行並無「確知」，恐連是否「懷疑」都有問題，依前揭判例意旨，被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺本件犯罪之前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，並接受裁判，依法即生自首效力。
四、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至於原毒品危害條例條例第三十六條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係九十二年七月九日修正公布之該條例，並非指九十八年五月二十日公布之部分修正條文。從而，九十八年五月二十日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第十三條之規定，自公布日起算至第三日即九十八年五月二十二日發生效力。據此，本件依刑法第二條第一項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠查被告行為時之毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製
造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定較為有利。
㈡被告行為時之毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條
第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十一條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」核修正後之規定，第一項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第二項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定較為有利。㈢前引毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條之規定，係
對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院二十四年度民刑庭總會決議（二）可參。是以本件應就第十七條第二項減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第十七條對被告較為有利。是本件被告所為上開犯行均應整體適用九十八年五月二十日修正公布、同年月二十二日生效施行之毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條之規定處斷。
五、按安非他命及愷他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二款與第三款所列管之第二級與第三級毒品；復按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院九十二年度臺上字第五九二０號判決同此意旨）。本件被告乙○○基於營利之意圖，向「香蕉豐仔」販入本件之第二、三級毒品後，雖未及賣出，即為警查獲，其既自承在販入本件毒品之初即有將之出售牟利之營利意圖（詳本院準備程序筆錄第四頁、審判筆錄第十一、十三頁），揆諸前開判決意旨，核其所為，仍應成立毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪。起訴法條認為此部分係犯毒品危害防制條例第五條第二、三項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依法變更如上。被告持有第二、三級毒品之低度行為，分別為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一行為同時販入第二、三級毒品，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪論處。被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，除販賣第二級毒品最重本刑無期徒刑依法不再加重外，其餘部分應依刑法第四十七條第一項加重其刑。又被告於本件犯罪發覺前自首，詳如前述，應依刑法第六十二條規定減輕其刑。再被告於本件偵查及審判中均已自白犯行，應依九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並依法先加重後（販賣第二級毒品最重本刑無期徒刑部分不再加重），再遞減之。審酌被告年輕力壯，不循正途牟利，已有毒品前科，不知戒除，反販入搖頭丸、k他命、一粒眠等第二、三級毒品，意圖販賣謀利，所為危害他人健康，並造成社會毒品擴散。惟念其販入數量非鉅，且犯後自首並自白，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號１之藍色圓形錠劑搖頭丸八十七顆，為第二級毒品，應依同毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷毀之；扣案如附表編號2、3之愷他命及一粒眠，為第三級毒品，依毒品危害防制條例第十一條之一第一項，依法不得擅自持有，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。扣案之新臺幣2,200元及手機二支，為被告所有，且為供連絡及購買本件毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條二項、三項、第十七條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條、第三十八條第一項第一、二款判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國99年1月20日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官劉秀君法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國99年1月20日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬──────┬───┬───┬─────────┬──────┐│編號│品名│數量│單位│重量│備註│├──┼──────┼───┼───┼─────────┼──────┤│1│MDMA│87│顆│驗後淨重24.5230公│第二級毒品│││搖頭丸│││克││││藍色圓形錠劑│││││├──┼──────┼───┼───┼─────────┼──────┤│2│愷他命│41│包│驗後淨重93.1430公│第三級毒品│││K他命│││克││││白色粉末結晶│││││├──┼──────┼───┼───┼─────────┼──────┤│3│硝甲西泮│107│顆│驗後淨重21.0750公│第三級毒品│││一粒眠│││克││││橘色圓形錠劑│││││├──┼──────┼───┼───┼─────────┼──────┤│4│手機│2│支│序號：│供犯罪所用之│││0000000000│││00000000000000000│物│││0000000000│││000000000000000││├──┼──────┼───┼───┼─────────┼──────┤│5│新臺幣│2200│元││供犯罪所用之│││││││物│└──┴──────┴───┴───┴─────────┴──────┘