裁判字號：最高法院105年台上字第3252號刑事判決
裁判日期：民國105年12月09日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三二五二號上訴人 郭定達
游致銘 上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年三月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第五六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一二七○、一四五三、二二一三、二八九一、三○○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人郭定達、游致銘有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈢及一之㈠、㈤所載違反槍砲彈藥刀械管制條例及加重強盜未遂等犯行；郭定達另有事實欄二違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合關係，從一重就事實欄一之㈠、㈢與一之㈠、㈤論處郭定達、游致銘共同攜帶兇器侵入住宅強盜未遂各二罪刑；就事實欄二從一重論處郭定達非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，係綜合郭定達、游致銘於原審之自白，及案內其他證據資料而為論斷，已詳述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、查原判決係依憑卷附台南市政府警察局刑事警察大隊函附之資料暨台灣台南地方法院一○三年度簡字第一八四一號判決，認郭定達所犯如事實欄一之㈠部分，警方並未因郭定達之自白查獲該槍械及上手；所犯如事實欄二部分，檢警並未因郭定達之供述而查獲 陳杉德 確係上開改造步槍1支及非制式子彈4顆之前手等情，據以說明郭定達所犯如何不能適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑之理由綦詳；另就郭定達、游致銘二人所犯如事實欄一之㈡、㈣之加重竊盜行為，與事實欄一之㈢、㈤之加重強盜未遂犯行，已明白論述其行為對象不同，時間、地點均明顯可分，主觀上難謂基於一次整體犯意所為，客觀上亦無行為局部之重合，或其行為著手實行階段有可認為同一之情形，並非一個強盜行為之概念得以涵蓋，是其所犯強盜前之竊取車牌行為，難論以想像競合犯，且並無所謂之吸收關係，難認上開強盜未遂可以吸收竊取車牌之行為；復說明郭定達、游致銘先後對於被害人邱○騰、李○眉強盜，如何已達致使其不能抗拒之程度等旨，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則及論理法則，自不容任意指為違法。郭定達上訴意旨指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例規定減輕其刑，游致銘上訴意旨主張其竊取車牌係為避免強盜行為被查獲，應僅論以強盜未遂；被害人於案發時均未達於不能抗拒之程度各語，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決對於郭定達所犯事實欄一之㈠、㈢及一之㈠、㈤暨事實欄二之罪，已說明審酌第一審所為之量刑，認屬妥適，而予維持之理由，核屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，郭定達上訴意旨以其犯後態度良好，家人患重病，需其照顧，原審量刑過重，違背比例原則且不符罪刑相當，係單純就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
貳、不得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件游致銘犯事實欄一之㈡、㈣、㈥攜帶兇器竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，游致銘猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官胡文傑法官何信慶法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月十四日
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