裁判字號：最高行政法院92年判字第81號判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：地上權登記
最高行政法院判決九十二年度判字第八一號
上訴人丙○○
乙○○被上訴人彰化縣彰化地政事務所代表人甲○○右當事人間因地上權登記事件，上訴人不服中華民國九十年十月二十四日臺中高等行政法院九十年度訴字第九九五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文原判決關於時效取得地上權位置勘測部分廢棄。
右開廢棄部分，訴願決定、原處分均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人於原審起訴主張：查上訴人等二人之父 張萬 ，自民國四十四年間即以行使地上權之意思，公然、和平於系爭座落彰化市○○段五六八之一地號土地建築房屋，嗣因該屋老舊，經祖父於六十八年十二月間拆除，另以上訴人二人名義重建新屋，有房屋稅籍證明可稽，直至八十二年十月十七日祖父仙逝，始由其受讓人即上訴人二人（時年分別為三十歲、二十八歲，均已具行為能力）占有居住。亦即，本件上訴人之祖父溯自四十四年起即以行使地上權之意思，公然、和平占有系爭土地，嗣八十二年起則由上訴人二人繼續占有，未曾中斷，依民法第九百四十七條之規定，其前後占有合併計算已逾二十年，應已具時效取得地上權之要件。依照司法院釋字第四五一號解釋意旨，即依時效制度取得之地上權，縱未經土地所有權人或其共有人全體之同意，應仍得請求登記為地上權人。被上訴人援引行政法院(八九)院曜戊股(八九)判○一二六九字第一一九六二號函：「依時效取得地上權之要件，須占有人以行使地上權之意思而占有他人土地，又意思表示乃法律行為之要素，該意思表示係對特定人為之．．．」略指上訴人：「未能舉證係以行使地上權之意思占有土地，且意思表示有及於土地所有人．．．，與占有須有以行使地上權之旨意不符」，固非全然無據，然按最高法院八十五年度台上字第六○九號裁判要旨，本件原告於占有之始，即有於系爭土地上有建築物之目的而為「公然」使用土地，占有後確有建造房屋，其與「單純之占有」使用土地迥然有別，乃依該占有所由發生之事實之性質，已難謂上訴人於占有之始無行使地上權之意思。從而，原處分飭令上訴人就此部分另予舉證乙節，即屬贅餘。按時效取得地上權登記審查要點第十三點之規定，實僅要由申請人切結：「其地上權時效進行中，確無發生所揭情事之一」即可，而非限應另檢附其證明。因如該所揭之情事自始並未發生時，渠舉證即恆屬「不能」，其理淺明。上訴人於本件原申請時，業經檢附上開事項切結書，乃原處分及訴願決定竟均仍認：「上訴人未盡舉證之能事」，實逾法、理之常。本件被上訴人原處分駁回所請以及彰化縣政府訴願決定為訴願駁回之決定，實均與司法院釋字第四五一號之解釋末段所示意旨相悖，難謂允洽。為此請求判決原處分以及訴願決定均撤銷。被上訴人於原審則以：上訴人既為祭祀公業之派下員，自應取得他派下員之全體同意，方符合司法院釋字第四五一號解釋內容之真義。依行政法院院曜戊股判○一二六九字第一一九六二號函「依時效取得地上權之要件，須占有人以行使地上權之意思而占有他人土地，又意思表示乃法律行為之要素，且該意思表示係對特定人為之」，故須有相對人始能生效，然上訴人係向何人為意思表示不明，又未能舉證證明占有之事實及本於行使地上權之意思占有土地，且意思表示有及於（送達）土地所有人（或管理人），且上訴人等為祭祀公業之派下員，對於公業土地有公同共有之權利與時效取得地上權之要件，即占有人須有以行使地上權之旨意不符，此點亦於被上訴人彰地二字第九一九七號補正函中詳細列出。又於彰地二字第七三三四號補正函中，要求上訴人檢附未於占有時效完成前，土地所有權人或管理人出具未對占有人收取租金或未向法院提起排除占有之訴，並經判決確定之證明文件，當事人檢附自行填寫之切結書，被上訴人無以採信，另上訴人等二人切結書之門牌號碼與稅籍所在之門牌不符，與所申請之事實不符，均無法採信，為此請求駁回上訴人之訴等語。
原審判決斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：系爭土地為原審參加人祭祀公業 張建劣 所有，上訴人二人及祖父張萬為該公業之派下員，為上訴人所不爭之事實，姑不論及參加人於被上訴人受理本件上訴人時效地上權登記審查期間之八十九年八月九日，向被上訴人提出異議書，對於上訴人之該申請表示異議，有該異議書附卷可佐，被上訴人可否依時效取得地上權登記審查要點第十四點第二項之規定，以該申請案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第五十一條第一項第三款規定以書面敍明理由駁回之。再依司法院釋字第四五一號解釋意旨，共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。上訴人及祖父張萬為祭祀公業張建劣派下員，故張萬為系爭土地之公同共有人，在該土地上占有使用，在性質上難認即有行使地上權之意思，如其占有系爭土地，有變為以行使地上權之意思而占有時，自須對於使其占有之他公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，方得本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條，主張依時效而取得地上權，請求登記為地上權人。是上訴人主張其於占有之始，即於系爭土地上有建築物之目的而為「公然」使用土地，占有後確有建造房屋，其與「單純之占有」使用土地迥然有別，依占有所由發生之事實之性質，於占有之始即行使地上權之意思，被上訴人實無必要令上訴人就此部分另予舉證乙節，與該解釋意旨不符，且依張萬占有之初即為系爭土地之公同共有人之情形，尚難僅以其有占有土地及改建房屋之事實，而認其係以行使地上權之意思而占有。從而，被上訴人以上開函件要求上訴人檢附關於占有之始係以行使地上權之意思占有系爭土地，且意思表示有及於土地所有權人之證明等文件，以資釋明其占有系爭土地，有對其他公同共有人表示變為在系爭土地上行使地上權之意思而占有，而上訴人逾期仍未完全補正該證明文件，被上訴人對此上訴人之申請，就已客觀存在之事實加以觀察，上訴人並未提出相關證明以資釋明其係以行使地上權之意思，占有該土地達二十年以上，自與依土地登記規則申請進行地上權位置測繪及公告登記之要件不合，被上訴人認上訴人本件申請，有依法不應登記之情形，駁回上訴人地上權位置測繪及公告登記之申請，揆諸前揭規定，即非無據。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，所持理由雖有所不同，但駁回結果相同，仍應維持，上訴人之訴為無理由，應予駁回。
上訴論旨，除執前詞外，並以：本件上訴人二人之祖父溯及四十四年起即以使用地上權之意思，公然、和平占有系爭土地，繼由上訴人二人繼續占有未曾中斷，上訴人於占有之初，即於系爭土地上以行使地上權之意思，有建築物之目的而為「公然」使用土地，其與「單純之占有」使用土地迥然有別。況依照時效取得地上權登記審查要點第十三點規定，僅要由申請人切結：「其地上權時效進行中，確無發生所揭情事之一」即可，而非限應另檢附其證明。原審判決又未就上訴人於系爭土地上有建築物之目的而為公然使用土地，與「單純之占有」使用土地之事實，予以說明何以不採之理由，則原審判決即有判決不備理由之違背法令，為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。本院判決分兩部分論述如下：關於時效取得地上權位置勘測部分：原審判決係以上訴人未依被上訴人八十九年七月二十四日彰地二字第九一九七號函釋意旨，檢具㈠占有之始係以行使地上權之意思占有系爭土地，且意思表示有及於土地所有權人之證明文件。㈡丙○○設籍彰南路五段二九號自占有之始迄今戶籍謄本，如有他遷，應加附四鄰證明書或公證書，且證明人於占有之始須有行為能力，證明書請寫明以何種證明文件證明占有人使用之事實。㈢土地所有權人未對占有人收取租金或未向法院提起排除占有或判決確定之證明文件等資料。嗣上訴人逾期未完全補正為由，維持原處分及訴願決定，判決駁回上訴人此部分之訴，固非無見。然查，申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。倘若審核地上權測繪申請案即已審究取得地上權登記應備文件，則土地登記規則第一百零三條第二項、第三項及時效取得地上權登記審查要點第二點有關主張因時效取得地上權者，於申請地上權登記前，應先行單獨向該管登記機關申請土地複丈，取得占有範圍位置圖之規定，豈非形同具文？自非法規之意旨所在。從而，被上訴人以上訴人未補正前開證明因時效取得地上權資料為由，否准上訴人申請測繪其因時效取得地上權位置面積，於法有違，訴願決定未予糾正，亦屬可議，應認上訴人此部分之上訴為有理由，除由本院廢棄原審關於此部分之判決外，並將此部分之訴願決定及原處分一併撤銷，由被上訴人另為適法之處分，以昭折服。關於時效取得地上權登記部分：系爭土地為祭祀公業張建劣所有，為兩造不爭之事實。本件地上權位置圖，既尚未確定，則如何登記，被上訴人函請上訴人補正有關證明地上權存在之資料，上訴人復未完全補正，被上訴人亦無從審查，且本案時效取得地上權位置勘測部分，被上訴人尚須依法另為處分，已如前述，則被上訴人對依時效取得地上權登記之申請，自無從審查，是被上訴人對於時效取得地上權登記申請駁回之處分，難謂有誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原審法院判決駁回上訴人此部分之訴，核無違誤，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年一月二十三日