裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上易字第101號刑事判決
裁判日期：民國109年02月14日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上易字第101號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告洪維孝指定辯護人鄭道樞律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度易字第142號中華民國108年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3903號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪維孝犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪維孝前曾受僱於 林崑玉 經營之○○有限公司，負責接收客戶訂單、安排出貨、收取貨款等事宜，為從事業務之人。其於106年11月21日，指示公司之司機 張忠皓 ，將80串綠森林衛生紙送至花蓮縣○○鄉○○街○○○號 陳春香 經營之○○商號。然竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於同月21日至27日間某日，向陳春香收取貨款新臺幣(下同)4,800元後，未繳回公司，而易持有為所有，予以侵占入己。嗣經林崑玉對帳發覺有異，始悉上情。
二、案經林崑玉訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、告訴人林崑玉、證人於警詢、偵查中(檢察事務官面前)所為指訴，被告主張均為審判外陳述，爭執其證據能力。經查，上開告訴人指訴，不符刑事訴訟法第159條之2、3規定所列例外容許具有證據能力之要件，應無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用，合先敘明。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告洪維孝對於坦承其前曾受僱於○○有限公司擔任業務，負責接收客戶訂單、安排出貨、收取貨款等事宜，本案貨款4,800元為其所收取之事實，固不爭執，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：4,800元之貨款隔天就繳回公司給告訴人，若有帳款未繳回，公司不可能讓我領薪水，我離職後有領到薪水等語。
二、被告前曾受僱於○○有限公司（更名前為○○有限公司，下稱○○公司）擔任業務，負責接收客戶訂單、安排出貨、收取貨款等事宜，為從事業務之人，其曾於106年11月20日指示證人張忠皓於翌日將80串綠森林衛生紙送至花蓮縣○○鄉○○街○○○號證人陳春香經營之○○商號，該筆4,800元之貨款嗣後由被告向證人陳春香收取等情，業據被告坦認在卷(原審卷第16頁反面至17頁，本院卷第54頁)，復經證人陳春香、張忠皓證述在卷（原審卷第35頁反面、39至40頁），並有通訊軟體LINE對話截圖附卷可查（警卷第15頁），是上情首堪認定。
三、被告收取4,800元貨款後，確實未將此筆貨款繳回，已有易持有為所有之侵占犯行。
(一)證人即告訴人林崑玉先後於原審及本院審理時具結證稱：貨款收取後會交給會計或交給我，繳交貨款時，業務會填寫收款清單，核對清單金額正確即入帳，但不會有其他簽收文件，本件出貨給○○商號衛生紙並無出貨單，是盤點庫存時發現有短缺，證人張忠皓提供LINE對話，我才知道被告有將這些貨賣給客戶但沒把錢繳回，被告並未將這筆4,800元的貨款交給我等語（原審卷第31頁反面至第33頁），另於本院證述：(問：你原本告被告洪維孝侵占公司總金額多少錢？)有兩筆貨款，4,800元及12,280元。(問：如何發現？)司機張忠皓告訴我，被告有送此貨，我才去查為什麼有送貨，卻沒有收回貨款。(問：司機張忠皓為何要告訴你？)司機張忠皓提供與被告之對話內容，質疑為何要送這個貨卻沒有貨單，被告回答司機張忠皓此款項已收，不需再向老闆娘收取。(問：如何確切得知4,800元不見？)調閱電腦內資料無此筆出貨單，並求證其他司機證明司機張忠皓所說屬實，查證後證明被告洪維孝無收回貨款，也無打出貨單。(問：求證結果為何？)有出貨卻沒有出貨單，錢沒有收回，有向○○商號老闆娘確認已付款。(問：○○商號老闆娘如何付款？付款給誰？)現金付款，付給被告。(問：付款後如何查詢金錢流向？)查詢公司帳冊資料，每月收款清單及每日收款總表，皆無發現被告有收回貨款之紀錄。(問：你查詢範圍日期多廣？)事發前後3個月。(問：收款清單及日報表誰人製作？)收款清單為收回款項之業務員所作，日報表則是會計所編。(問：範圍3個月確切時間為何？)106年10月-12月。(問：○○商號老闆娘說何時已付款？)沒有說何時，只說已付。(問：會計如何稽核貨出去錢有無收回來？)收款以收款清單為憑證，按照客戶編號對照銷貨日期、金額，核對電腦是否符合，若符合才會銷帳。(問：是否有收到被告洪維孝所說4,800元？)完全沒有。(問：原本你告訴事實為4,800+12,280元，12,280元是否為106年11月28日司機張忠皓要送貨至○○商號之貨款？)對。(問：貨款12,280元是否為司機張忠皓弄丟？)司機張忠皓稱貨款有收回放在卡車上，張忠皓下車後被告洪維孝有上車翻東西，此事有證人，以我個人感覺張忠皓不會去拿這筆錢。(問：弄丟的貨款12,280元如何處理？)提告。(問：被告洪維孝是否還回貨款12,280元？)否。(問：【請求提示警卷第7頁予證人閱覽】你於107年3月2日請被告與新的業務員辦理交接，107年4月15日核對公司帳目，發現短缺貨款29,360元，且上述貨款皆無訂單，你3月已懷疑被告侵占，為何仍發薪水？)當時未取得侵占證據，怕被控告未發薪水等語(本院卷第360至364頁)。
(二)另證人即○○有限公司會計 黃莉萍 於本院具結證述：(問：你是否曾經記得被告繳交4,800元與你，你卻找不到銷貨單可以銷帳？)沒有。(問：106年11月21日-27日，被告是否有繳交貨款4,800元記載於報表？)沒有。(問：業務向廠商收受貨款後，如何繳回公司？)業務需先填寫收款清單，再將貨款交給老闆或會計，收款清單會交給會計。(問：是否一定會有收款清單？)對。(問：你印象中106年11月21日-27日，被告是否收回貨款4,800元？)否，收款清單上面無記載就是沒有收回。(問：以貴公司會計制度是否有可能貨款收回來後，沒有記在帳上？)沒有。(問：銷貨日報表是否絕對不會漏帳？)收款金額只要業務員自己有填收款清單就不會漏帳。(問：是否可能業務有收款卻沒有填寫收款清單？)若業務員沒有寫，會計會請業務員補寫。(問：如何對帳才能知道貨款4,800元是否收回？你們如何發現？)貨款4,800元無入帳，我沒有打到出貨單，也沒有收到款項。(問：對帳是指收款後對照何資料才能了結？)收到款項後在電腦系統上對應資料銷帳等語(本院卷第350至358頁)。
(三)按被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號、100年度台上字第5938號判決意旨參照）。準此，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證責任，然若被告所提出者疑為「幽靈抗辯」，因該事由有利於被告，且被告就該積極主張之特定事實較知可自何處取得相關證據，即應例外由被告負相當之說明及立證義務，若確能證明至得合理懷疑被告所提抗辯事由有存在之可能，方轉由檢察官就該抗辯事由之不存在再予舉證；若被告對「幽靈抗辯」之說明及立證未達此程度，雖理論上其抗辯有存在之可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無證明該抗辯事實不存在之責，法院就該爭點應為不利於被告之認定。
(四)查被告確有於106年11月20日指示證人張忠皓於翌日將80串綠森林衛生紙送至花蓮縣○○鄉○○街○○○號證人陳春香經營之○○商號，該筆4,800元之貨款嗣後由被告向證人陳春香收取等情，已如前述。又據告訴人林崑玉上開證詞可知：貨款收取後會交給會計或交給伊，繳交貨款時，業務會填寫收款清單，核對清單金額正確即入帳，但不會有其他簽收文件，本件出貨給○○商號衛生紙並無出貨單，是盤點庫存時發現有短缺，證人張忠皓提供LINE對話，伊才知道被告有將這些貨賣給客戶但沒把錢繳回，被告並未將這筆4,800元的貨款交給伊等語，且依證人黃莉萍證詞可知：業務收受貨款後，需先填寫收款清單，再將貨款交給老闆或會計，收款清單會交給會計，且一定會有收款清單，收款清單上面並無記載被告收回貨款4,800元，就是沒有收回；若業務員沒有寫，會計會請業務員補寫等情。被告既然自行主導本案之交易事項，且該筆交易事項事前未經告訴人同意，如被告依其所辯事後有將該交易所得交與告訴人之公司，為何從未提及其已填寫收款清單繳回(此為○○有限公司繳回貨款之流程)，又查無收款清單，所稱已繳回貨款難認屬實。何況，本案之發生實為被告所私下主導之非常規交易，告訴人當無法提出出貨單、收據等物以資證明是否已繳回貨款，且該缺失亦非告訴人所應負責，是被告所辯已將貨款交予公司云云，當屬幽靈抗辯。
(五)再者，本案復有檢察官提出之106年11、12月份收款清單、銷貨收款日報表及當月收款累計(總計)表在卷可佐(本院卷第90至311頁)。反觀被告於偵查中先辯稱該貨款係交由證人張忠皓，又於原審及本院審理中改稱係自行收取並交予公司云云，前後不一，是已難認被告所辯為真。則被告在106年11月21日至27日間某日，向陳春香收取貨款4,800元後，迄今仍未繳回，顯係出於為自己不法所有之意圖，將此業務上持有之貨款，變易持有為所有，予以侵占入己而供己使用至明。
四、綜上，被告空言所辯為卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元3千元（經折算為新臺幣後為9萬元）修正為新臺幣9萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查，本案所侵占之公司款項雖僅4,800元，然被告迄今仍未歸還，又否認犯行，難認足堪憫恕，可依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
一、原審就本案未仔細勾稽，遽以被告所為，認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，均有未洽，檢察官執為上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪為不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，竟於受僱告訴人期間，利用執行職務之機會，將其業務上收取持有之款項侵吞入己，所為實非足取；又其犯後否認犯行，且未與告訴人達成和解或賠償其損害，並參酌其業務侵占之金額為4,800元、犯罪之動機、目的、手段，暨其國中畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況不佳，要撫養老婆及3個小孩（原審卷第43頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：被告因犯本案業務侵占犯行之犯罪所得計4,800元，並未扣案，且無宣告沒收有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經本案經檢察官陳佩芬提起公訴，檢察官江昂軒提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國109年2月14日
刑事庭審判長法官張健河
法官林慧英法官李水源以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月15日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。