裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上字第21號民事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院花蓮分院民事判決上訴人 郭文彬
乙○○共同訴訟代理人 謝政達 律師上訴人 温意芳
黃春英 施火皇 原名 施火煌 . 林素蘭 賴鴻桂 黃奎富 丁○○丙○○上8人共同訴訟代理人 俞建界 律師上訴人 趙建銘 被上訴人花蓮縣花蓮市公所法定代理人甲○○訴訟代理人 歐宇倫 律師複代理人 林煜翔 律師當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國98年12月21日98年度訴字第307、308、309、310、311、312號第一審判決提起上訴，本院於99年8月31日合併言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原審判決後，被上訴人法定代理人 蔡啟塔 已變更為甲○○，並經其依法具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落花蓮市○○段946、622地號土地為中華民國所有，伊為管理機關。上訴人郭文彬、乙○○所有門牌花蓮市○○街○○號、13號建物，無合法權源，分別占用系爭946地號土地上如附圖所示編號A、M部分；另上訴人 溫意芳 、黃春英、施火皇即施火煌、林素蘭、趙建銘、賴鴻桂、黃奎富、丁○○、丙○○所有門牌花蓮市○○街70、72、
66、68號，及花蓮市○○街57、59、67、65、63號建物，無合法權源，分別占用系爭622地號土地上如附圖所示編號C、
D、E、F、G、I、J、K、L部分，屢經催討，均未獲置理。爰依民法第767條前段之規定，求為上訴人等應分別將上開建物拆除，並將所占用之土地返還予伊，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
三、上訴人於原審除施火皇未為任何聲明及陳述外，其餘均以兩造間有租賃關係或使用借貸關係存在，並非無權占用系爭土地為由，請求駁回被上訴人之訴。郭文彬、溫意芳、黃春英、林素蘭、賴鴻桂、丁○○、丙○○並請求以供擔保為條件免為假執行之宣告。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決後，上訴人不服。郭文彬、乙○○聲明：1、原判決廢棄。2、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。3、乙○○如受不利判決，願供擔保請免假執行。其於本院除引用在原審所提狀證資料外，補充陳述略以：
（一）臺灣省政府均明知系爭房屋之興建且同意使用土地：
1、原審卷附花蓮市公所通知之57年建字第22016號函，載有「省公共工程局(57)11.27公工字第16743號函．．．查花蓮市區排水工程抵觸電桿及阻礙房屋拆遷。本局已以57.1
1.15公工字第15871號函請查明惠辦在案，茲以該項障礙迄未解決影響施工至鉅，應請貴府惠即依照前函務飭所屬積極于12月15日前趕辦完竣以利工進，俾免屆時軍之撥回工程無法完成。」
2、依臺灣省政府98年5月15日府公三字第0981100387號函所附臺灣省政府建設廳函稿，載明58年9月16日建四字第829號函「已發」，函文內容載有「一、花蓮縣政府58.6.23府建土字第35950號函略以該商承包花蓮市自由明義排水溝上房屋修建工程，不按核准圖說施工，且不服取締，應准予處分。二、查該商承包工程不按核准附圖說施工，且不服取締，殊不合法，應以違反建築法令一次論處。」
3、查58年4月29日府建字第27047號文，載有臺灣省政府交通處公路局第四區工程處，就有關排水溝重建房屋靠橋兩側保留空間問題，認「本段係主管道路，如能保持馬路之寬度不影響將來橋樑加寬即可。」足證臺灣省交通處亦同意興建該屋。
4、查臺灣省政府建設廳58、4、26建四字第27257號函（按58年4月28日府建字第26150號函）載有「貴縣花蓮市民檢舉為花蓮市○○街、明義街水溝加蓋建築房屋，影響消防用水等情到廳。」足證臺灣省政府建設廳亦明瞭興建房屋事宜。
5、查花蓮市公所以58年3月27日市建字第四二五號函，通知各住戶於修復系爭房屋前應先行具結，於給予 陳銘垣 之通知書（上證2）載有「准省公共工程局花蓮工務所58年3月10日花工字第號函開：查花蓮市區排水工程自由街幹綫．．．業已完成嗣後原住戶修復房屋時請貴所轉飭各業者
慎為施工以免損害構造物，倘有破損應請各該戶負責修繕以保持排水設施之完整。」
6、98年度訴字第307號案件審理時，98年11月2日言詞辯論筆錄載有被上訴人自承「事實上原告乃是轉呈省政府的意見，並非與省政府有不同的意思表示，原告並未在省政府的意見之外另為不同的意思表示。至圖說雖係由原告提供，但此並非無權處分。」（上證1），亦足證臺灣省政府明知被上訴人提供圖說且同意興建之事實。
（二）被上訴人已補正其無權處分：查花蓮縣政府98年5月21日府城建字第0980074960號函，所附花蓮縣政府令稿58.1.13府建土字第1441號函，載有「所呈花蓮市○○○○街排水溝上房屋統一修建圖樣，經予改正為應自道路兩旁路界起各退留三台尺之走廊，不得加外柱或堵塞外，准予照圖修建，經以58.1府建工字第1441號令核復花蓮市公所．．．」亦足證被上訴人、花蓮縣政府均同意溝上人家興建系爭房屋，亦同意使用系爭之土地無誤，上訴人等非無權占有。
（三）按花蓮縣政府99年2月9日府城建字第0990021254號函可證:
1、原有建物為違章建築，但新核准建物非違章，乃經同意興建：
查原有自由街、明義街攤販搭建，依花蓮縣警察局57年花警行字第2150號函（按57年6月26日府建字第35835號函），經違章建築委員會57年第1次會議決議，由縣政府專案小組負責處理，依該會議記錄，原有位於自由街、明義街之攤販搭建屬於違建。惟於58年1月13日第1441號函稿函予花蓮縣警察局，就自由街、明義街統一修建圖樣，要求警察局監督進行，顯然即認定其非違章建築，否則不會由警察局監督依圖施工，而係監督拆除。
2、另由58年2月5日府建土字第6260號簡復表，就 邱禎造 等七人另行申請於自由、明義街排水溝中正路以西部分興建房屋，則以該排水溝係都市計劃公共排水溝用地，依規定不得建築房屋，所請不准，顯見依市公所圖說興建之房屋准予興建，但自行申請興建者予以拒絕，足證花蓮縣政府對於依自由街、明義街依市公所圖樣施工之房屋特予准許興建。
（四）臺灣省政府67府建四字第66414號函及附件違章建築拆遷計畫書，未證明臺灣省政府未曾同意上訴人利用土地興建房屋：
1、查該計畫載有「且指示其餘未受災之小店舖，自當遵照執行。」僅能證明67年當時臺灣省政府行政見解認小店舖應予拆除，不能證明58年時省政府未同意上訴人得在該地興建房屋。且此函令已侵害人民之財產權，而民眾與政府間之私法關係，仍由民事法院作最後裁決該拆除是否合於法律規定，原審判決亦未說明何以台灣省政府之函文即是合法之指示。
2、再查該函文附件之計畫書，計畫緣由一載有「57年本縣為改善該排水溝，因工程施工需要，本所協調暫時拆除，並統一規劃，轉報花蓮縣政府以58、1、13府建土字第一四四號核准照圖修建復原。」亦即上訴人之房屋依該計畫書文件，係經被上訴人、花蓮縣政府核准。惟查41火災受災戶要求就地復建，依計劃緣由二所載即需「多次報省請示」，亦足證58年興建72間小店舖時，亦必報省請示，否則以當時戒嚴軍政時期之管制狀況，花蓮縣政府豈敢未經請示即准許71間店舖興建於花蓮市最熱鬧之市區，且為排水溝上。
（五）房屋之使用目的乃作營業使用，尚不能認借用人已使用完畢：
系爭房屋系供營業之借貸使用目的，該目的並未消滅，被上訴人自不得終止。縱依被上訴人所言借貸得隨時返還，亦已罹於時效，上訴人可主張時效抗辯。
五、上訴人溫意芳、黃春英、施火皇、林素蘭、賴鴻桂、黃奎富、丁○○、丙○○聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人在第一審之訴駁回。其於本院除引用在原審所提狀證資料外，補充陳述略以：
（一）本件系爭房屋雖非係火災燒燬後重建之房屋，惟與火災燒燬之房屋，同係民國40年間，由花蓮縣商會呈准在排水溝上興建，售予市民作為營業或住宅使用之房屋，迨57年間為改善該排水溝，經協調暫時拆除，於疏濬後再依花蓮縣政府58.1.13府建土字第1441號令核准圖說統一規劃修建之同一批房屋，有花蓮縣商會地上建築物杜賣證（上證一）及花蓮縣政府58.1.13府建土字第1441號令（上證二）可憑，自屬不爭之事實。
（二）依花蓮縣政府99年3月11日函所送40年間核准花蓮縣商會興建自由街、明義街河邊地上建築物之相關文件內容觀之，雖乏花蓮縣政府向台灣省政府請示可否准許及台灣省政府准予興建之相關公文，然因時間久遠，承辦人員更動頻繁，有關檔案殘缺不全，難免舉證不易，惟由其中一紙花蓮縣商會40年9月14日致花蓮縣政府代電內文：「一、竊查本會前為繁榮市面協助政府都市建設計劃，曾蒙核准申請在南京街以上至中正路交叉自由街地段水溝一帶建築露店近將完成」等語，足證花蓮縣商會40年間在自由街、明義街河邊興建之房屋，確經花蓮縣政府核准。而其中一封花蓮縣政府致主席之代電（上證三），載明花蓮縣政府為市民 江木枝 等申請在和平街附近水溝上建築房屋之事，尚且請示臺灣省政府可否准予建築乙節，足以推斷花蓮縣政府對於花蓮縣商會申請在河邊興建整批房屋之事，亦必會向臺灣省政府請示，並經臺灣省政府同意，始准花蓮縣商會興建，故花蓮縣商會於民國40年間興建，並出售予市民之該批房屋，既獲台灣省政府之同意，自有基地使用權而成立使用借貸關係，應無庸疑。
（三）57年間為疏濬自由街與明義街間之水溝，協調住戶拆除之溝上房屋，既係40年間購自花蓮縣商會合法興建之前揭房屋，且於為疏濬而協調暫行拆除，俟疏濬後在原址重建系爭房屋時，臺灣省政府並未表示終止系爭土地之使用借貸關係，否則，花蓮縣政府豈會以58.1.13府建土字第1441號令（詳上證二）准依圖說統一修建系爭房屋？是系爭房屋仍保有該基地之使用權，而非無權占有。
（四）雖被上訴人主張58年間溝上人家之建物興建事宜，是由花蓮縣政府及花蓮市公所處理，未有縣府上報省府請示之記載，其處理層級似至縣府為止，省府並未知悉云云；惟由花蓮縣政府99年2月9日函所檢送之檔案資料內一份台灣省政府交通處公路局第四區工程處第三工務段58年4月21日致花蓮縣政府之函文（上證四）略以：「茲准花蓮市公所呈貴府（58）.4.10市建字第5539號副本云自由街排水溝重建房屋靠橋兩側保留空間以不超過建築線會工務段認可等語，因本段係主管道路，如能保持馬路之寬度不影響將來橋樑加寬即可至於消防問題與本段無關。」等語，及原審向臺灣省政府調閱之函文中所附臺灣省政府建設廳58.6.21建四字第47546號函稿（上證五）以及58.9.16建四字第71824號通知函稿等（上證六），係就當時承攬溝上房屋重建工程不依圖說施工議處乙節，足證臺灣省政府確知系爭房屋興建之事，然其並未表示不得興建，顯見其並未終止該基地之使用借貸關係。縱仍認不足以證明有使用借貸關係存在，惟當時之管理機關臺灣省政府既明知被上訴人擅准上訴人在系爭土地上興建房屋，竟不出面阻止，而容忍上訴人使用系爭土地，依民法第169條前段規定，臺灣省政府就被上訴人准許上訴人使用系爭土地興建房屋之行為，自應負授權人之責任。倘若被上訴人當時擅准上訴人使用系爭土地興建系爭房屋之行為，不涉及表見代理之問題，且被上訴人當時尚非系爭土地之管理機關，惟使用借貸乃債權契約，並非物權契約，且使用借貸之成立與所有權之有無，並無牽連關係，貸與人對借用物雖無所有權，亦不影響使用借貸之成立，況被上訴人現已為系爭土地之管理機關，依民法第118條第2項之規定，該使用借貸契約亦自始有效。
（五）查占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民法第943條定有明文。上訴人之系爭房屋占用系爭土地部分，如認與被上訴人間並未成立使用借貸關係，惟上訴人亦表示當時占用系爭土地，係以使用借貸之意思行使其權利於系爭土地，依民法第943條規定，應推定上訴人就所占用之系爭土地有使用借貸之權利。再依民事訴訟法第281條之規定，除被上訴人有反證外，就該被推定之事實，上訴人無庸舉證。
（六）又被上訴人舉花蓮縣政府57年府建土字第35835號函，以證明溝上人家之前身係攤棚，遭主管機關即花蓮縣政府認定為違建，由縣內違章建築處理委員會負責上開違建之處置，委員會小組結論係將此處違建攤棚即予拆除，惟其中若有生活困難者，則令市公所邀集有關單位，尋找收容攤販之適當地點，故市公所方依縣令於溝上先行拆除原有房屋，以配合改善排水溝工程施工，並統一規劃於溝上重建之圖樣，經縣府58.1.13建土字第1441號令上開攤販悉依改正之圖樣重建，方准於溝上安置等事實。然查花蓮縣政府57年府建土字第35835號函所指花蓮市○○街、明義街之違建攤棚，係指自由街排水溝下段之攤販而言，亦即係花蓮市公所遷移部分之新違章建築，由前函所附簽呈（上證七）及花蓮縣政府四月份第一次工作會報紀錄（上證八）第十一項縣長指示第三點之記載，即可證明被上訴人張冠李戴，是其該項主張，自不可信。
（七）再查臺灣省政府建設廳58年4月23日建四字第27257號函，固曾於說明一處載明「貴縣花蓮市民為花蓮市○○街、明義街…加蓋建築房屋，影響消防用水等情到廳。」及於該函說明二指示縣府「茲抄送原檢舉書一份，請貴府依法辦理。」等情，惟建設廳該函僅抄送檢舉書函請花蓮縣政府依法辦理而已，並無一語言及要花蓮縣政府依法拆除，且由花蓮縣政府58.5.6令（上證九）及花蓮市公所呈（上證十）以及花蓮縣警察局呈（上證十一）之內容顯示，該二單位會同公路局第三工務段及警察分局消防隊會勘結果，均認自由街、明義街排水溝上修建房屋，所保留空間，足供消防上所需之距離，根本未曾要求拆除該房屋，顯與被上訴人所稱前揭建設廳之函傾向拆除一途，完全不符。
（八）縱然有關單位於67年5月18日上午8時召開花蓮縣花蓮市○○街、明義街間排水溝上小店鋪災後處理座談會之會議記錄（上證十二）結論，認定該排水溝上店舖為違章建築無誤，災後依法不得重建，其餘未受災之小店鋪亦應依據省府指示予以計畫拆除等情。惟依該結論（二）之記載，應擬定對受災違建戶與未受災違建戶之安置治本計畫（三）之記載：治本計畫為改建中央市場及其他適合改建之市場，以容納安置受災違建戶及未受災違建戶；且依臺灣省政府67年府建四字第66414號函附違章建築拆遷計劃書（上證十三）壹、治本計畫：三、計畫內容：（二）安置計畫：擬改建中央市場（都市計畫市場用地）予以容納等情，亦明確載明治本計畫為改建中央市場以容納受災戶及未受災戶之違建戶。甚而臺灣省政府67年府建四字第66414號函說明二、更明確指示「搭建臨時建築物應由建造單位申請臨時建築照證，俾次適法，該項照證應限定使用期間或俟治本計畫中央市場改件完工，違建戶限期遷拆後，將原申領核發建築照證，予以註銷」等情。換言之，倘未限定使用期間，則必須俟治本計畫中央市場改建完工，予以安置後，始全部拆除（包括受災之四十一間及未受災之三十一間，共計七十二間）。亦即俟中央市場改建完成，予以安置時，該拆除之條件始屬成就。事實上，被上訴人並未依該拆除計劃書興建完成十樓之市場大廈，且所改建之中央市場之基地即花蓮市○○段157、166、173及174地號（重測前為花蓮港段80-21、29、56、57地號）等土地，係屬都市計畫編定為停車場之用地，並非都市計畫之市場用地，有使用分區證明（上證十四）在卷可憑，被上訴人復未依臺灣省零售市場管理規則之規定，申請市場設立，並轉省主管機關核准，致該市場始終無商家遷入營業，廢棄至今，已面臨拆除之命運，亦有網站拷貝之新聞（上證十五）可證，該市場既非合法之市場，縱經安置，亦無法達到營生之目的。況被上訴人迄未通知上訴人參與登記，此由被上訴人於原審所提出之公函（上證十六）及中央市場攤位分配意願調查表（上證十七），其上之受災戶單位係原中央市場之火災戶 李克隆 等35人，並未列載上訴人，即足為證。上訴人既未獲通知安置，前開拆除之條件，自尚未成就，上訴人仍有權繼續使用系爭土地。
（九）另本件系爭土地於40年間借與花蓮商會興建店舖出售予市民之目的係供市民營生，此觀67年間認定系爭房屋為違章建築而需拆除時，仍決議改建中央市場，予以安置後，始全部拆除，即足證明當初借貸之使用目的尚未完畢，否則，何須改建中央市場，予以安置後，始全部拆除，是被上訴人依民法第470條第2項規定，終止系爭使用借貸契約，收回系爭土地，顯非合法。況被上訴人擬定，並經報請省府核定之拆遷計劃書，既明定改建中央市場，予以安置後，始全部拆除，自應遵守該先予安置之承諾，始符誠實信用之原則。又系爭土地上興建系爭房屋係經政府同意有花蓮縣政府58.1.13府建土第1441號令（見證二），並經政府核准在上營業，亦有政府核發之營業登記證及財政部臺灣省北區國稅局花蓮分局函（詳上證十八），足證政府核定該土地為營業地區，事實上，數十年來該地區已屬營業地區，依最高法院72年台上字第3674號判決意旨：「系爭攤位占用之土地，雖非被上訴人所有，但該攤位占有之地區，為政府公告指定為攤位營業地區並對各攤位辦理登記，發給執照，自應受占有之保護」，系爭房屋占有系爭土地，亦應受占有之保護。
六、上訴人趙建銘聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人在第一審之訴駁回。其於本院除引用在原審所提狀證資料外，補充陳述略以：我們老百姓買房子都信任政府，有沒有合法正當的使用權源，老百姓怎麼會知道，我們這72戶是有權源的房子，如要拆除，應循正當的程序。
七、被上訴人聲明：上訴駁回。其於本院除引用在原審所提狀證資料外，補充陳述略以：
（一）臺灣省政府67年府建四字第66414號函及附件違章建築拆遷計畫書，足證兩造未成立使用借貸關係：
1、既雙方於原審均未爭執臺灣省政府67年府建四字第66414及附件違章建築拆遷計畫書屬斯時管理機關即臺灣省政府所核准，係真正公文書，則該文書所載內容自代表管理機關就系爭房地之管理意思，而此份文件已詳述省府未予允准被告使用該土地之立場，雖上訴人質以此份文書為67年省府管理意思，未能代表58年省政府管理意思，惟該份文書內已有「所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合，且土地為公有，依法無可資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准」等語，自可知悉省府自始未曾同意上訴人使用系爭土地，若上訴人有所質疑，自應依舉證責任，提出得以證明58年間省府與被告等成立使用借貸關係之相關資料，惟上訴人均未提出相關資料，僅空言否認，則依上開文書自得證明，省府向未同意上訴人等使用系爭土地。
2、鈞院義股98上字49號案件，亦曾分向臺灣省政府、花蓮縣政府、國有財產局函調40年間與本案相關之資料，而國有財產局函復查無資料，臺灣省政府回函則謂現存40年間之書面檔案中，並無有關本案之資料，僅有花蓮縣政府函復提供現存書面資料，可知悉者惟39年間花蓮縣商會聯名向縣府陳情(被上證四)，欲於溝上興建店舖，後於40年間，雖花蓮縣建設科業已言明「排水溝建築房屋與規定不合，且有礙排水及消防緊急用水之取給，似未便照准。」然花蓮縣楊縣長仍同意花蓮縣商會於該地興建小店舖，其於40年11月22日批示載「一、姑准予建築；二、該建築房屋須要離溝邊漥地上高壹台尺以利消防必要時之用；三、溝中污草等建築人自清除掃。」除此以外，未查有臺灣省政府准予同意系爭土地出借於上訴人等之紀錄，可知於40年間，花蓮縣政府同意興建小店舖係由其自行決定，並非受臺灣省政府指示，顯然當時小店舖所有人未與土地管理機關成立土地使用借貸契約。況觀乎當時聯名向縣府陳情興建小店舖者，無一人係本案上訴人，上訴人實無從主張相關權利。
3、又上訴人辯以58年1月13府建土字第144號函可推知市公所同意被告使用土地興建建物必經省府之核准，故省府與上訴人成立使用借貸關係云云。惟查，67年府建四字第66414號函附件之計畫緣由一載明「57年本縣為改善該排水溝，因工程施工需要，本所協調暫時拆除，並統一規劃，轉報花蓮縣政府以58年1月13府建土字第144號核准照圖修建復原。」再輔以緣由二載明「該等災戶一致要求就地復建。惟該處為都市計畫排水溝，所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合，且土地為公有，依法無可資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准，且指示其餘未受災之小店舖，應予拆除自當遵照執行。」等語，足知58年間溝上人家之建物興建事宜，是由花蓮縣及花蓮市公所處理，未有縣府上報省府請示之記載，其處理層級似至縣府為止，省府並未知悉，況縱認省府確已知悉興建乙事，然其就上訴人使用系爭土地之立場即係「依法無可資核准」，自難同意與上訴人成立使用借貸關係，是上訴人自難以58年間縣府及市公所允准興建行為，逕認與省府機關成立使用借貸關係。
（二）依花蓮縣政府99年2月9日府城建字第0990021254號函附件資料，及58年之違章建築處理辦法(被上證一)，58年溝上房屋重建計畫確由花蓮縣政府自行處理，土地管理機關即臺灣省政府並未同意其等使用系爭土地，即臺灣省政府及上訴人間自始至終均未成立借貸關係：
1、花蓮縣政府依斯時違章建築處理辦法第35條規定，自行訂定辦法，准予舊有違章建築修繕，此即上訴人得於溝上修建房屋之緣由：
(1)依內政部於53年台內地字第153443號令所發佈之違章建築處理辦法，處理違章建築之主管機關在縣為縣政府，而縣政府得設置違章建築處理委員會，該會則負責策劃處理轄區內之違章建築，而舊有違章建築凡不屬於第31條第1項規定範圍，得由縣政府斟酌當地情形就地整理，且上開建築未屆拆除或整理前，得在不改變原形及構造之必要限度內，由縣政府自行訂定辦法，准予修繕。上開辦法第5、6、34及35條，分別定有明文。
(2)查花蓮縣政府57年府建土字第35835號函，其事由處載「為拆除花蓮市○○街、明義街違建攤棚乙案」，另說明二處載「拆除花蓮市○○街、明義街違建攤販搭建拆遷乙案，業經本縣違章建築處理委員會專案小組於7月27日集會…，希依該專案小組結論…處理。」而專案小組結論分有四點，「結論一：請警察局遵照省令及該攤販前具時拆除之切結，即予拆除。結論二：攤販中確有生活困難，賴以維生，另覓適當地點收容。結論四、由市公所邀集有關單位，尋找適當地點。」由此可知，溝上人家之前身係攤棚，遭主管機關即花蓮縣政府認定為違建，由縣內違章建築處理委員會負責上開違建之處置，委員會小組結論係將此處違建攤棚即予拆除，惟其中若有生活困難者，則令市公所邀集有關單位，尋找收容攤販之適當地點，故市公所方依縣令於溝上先行拆除原有房屋（以配合改善排水溝工程施工），並統一規劃於溝上重建之圖樣，經縣府改正准許後（參58年1月13日花蓮縣政府府建土字第1441號函；受文者係花蓮市公所），令上開攤販須悉依改正之圖樣重建，方准於溝上安置。
(3)次查，受文者係花蓮縣警察局之花蓮縣政府58年1月13日府建土字第1441號函，於批示處一載有「查花蓮市○○街、明義街排水溝上房屋修繕乙案…，修復圖樣與原形實際不符，…顯已違反違章建築處理辦法第35條，本局未便同意。」之字句，可知縣府係依當年違章建築辦法第35條，准予舊有違章建築，於不改變原形及構造之必要限度內，於溝上現址修繕，惟其本意並非同意上訴人等得於當地長久安置，准予修繕係屬未屆拆除或處理前之管理措施，以避免遭認定為新違章建築而予取締，縣府非與其等成立使用借貸契約（實則縣府本非土地管理人，並無系爭土地之處分權限）。
2、臺灣省政府就溝上人家乙案，其態度始終一貫，未同意其等於溝上興建房屋：
查，臺灣省政府建設廳58年4月23日建四字第27257號函，於說明一處載「貴縣花蓮市民為花蓮市○○街、明義街…加蓋建築房屋，影響消防用水等情到廳。」另參檢舉書大意係花蓮市民不滿花蓮市政府准予攤販於溝上重建房屋，認此舉將影響消防用水，而損及眾人權益，應予拆除。故該函於說明二處指示縣府「茲抄送原檢舉書一份，請貴府依法辦理。」由此可知，省府於58年因花蓮市民之檢舉，即指示縣府就溝上建築房屋應依法辦理，未有同意縣府處置之文句，其態度顯已傾向拆除一途，故原審原證三臺灣省政府67年府建四字第66414號函之計畫緣由二，所載之「惟該處為都市計畫排水溝，所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合，且土地為公有，依法無可資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准，且指示其餘未受災之小店舖，應予拆除自當遵照執行。」自非如上訴人所抗辯僅屬67年省政府之處置方式，應可證明省政府自始至終就系爭溝上建築房屋乙案，即採不予同意之意見。是臺灣省政府向未同意上訴人等占有使用系爭土地，應屬明確，被上訴人訴請上訴人等拆屋還地之主張，自有理由。
3、依最高法院之判例、判決，臺灣省政府於58年就溝上人家興建之沉默，難據為推定業已同意上訴人使用系爭土地：查花蓮縣政府與臺灣省政府於58年間之往來公函中，臺灣省政府均未就溝上人家於原地重為興建乙事，表示准、駁之意見，蓋依斯時違章建築處理辦法，花蓮縣違章建築之主管機關係花蓮縣政府，故臺灣省政府自難就花蓮縣政府處置違章建築之作為擅作干預，惟其單純沉默之意思表示，自難直接解為同意被上訴人業已同意上訴人等使用系爭土地。況按原審原證三之臺灣省政府67府建四字66414號函及附件違章建築拆遷計畫書，省府即明確表示未同意上訴人等使用系爭土地，並要求縣府拆除其等房屋之意見，更足見省府自始至終即反對上訴人等使用系爭土地，自難與其成立使用借貸契約。
（三）若鈞院認兩造間就系爭房地成立使用借貸關係，則被上訴人收回系爭土地之意思表示，亦已終止系爭契約，上訴人自應返還土地：
退步言之，縱認省府與上訴人確有成立使用借貸契約之協議，則市公所現為管理機關，自有權依使用借貸契約第470條第2項規定，即「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」是被上訴人自得依上開規定終止契約收回系爭土地。
（四）上訴人主張被上訴人應依民法第118條負責，惟其適用前提與本案不符：
按民法第118條所謂處分，指處分行為而言，包括物權行為、準物權行為，不及於負擔行為。而上訴人所主張兩造就系爭房地所成立法律關係，即使用借貸契約及租賃契約，均為負擔行為，並非本條所稱之處分行為，其適用之前提與本案並不相符，難以適用。另依司法院75廳民(一)字第1139號函復台高院，即明採否定說，否定民法第118條所指之「處分」，包括負擔行為，並指明最高法院39年臺上字第105號判例，亦係將處分行為與債權行為分開，與學說之見解並無二致。是民法第118條所謂處分，不及於負擔行為，咸為實務學說定論，則上訴人所認兩造間成立之債權行為，自無適用民法第118無權處分規定之餘地。
八、本院之判斷：
（一）被上訴人主張系爭土地為中華民國所有，伊為管理機關，上訴人郭文彬、乙○○所有門牌花蓮市○○街○○號、13號建物，分別占用系爭946地號土地上如附圖所示編號A、M部分；另上訴人溫意芳、黃春英、施火皇即施火煌、林素蘭、趙建銘、賴鴻桂、黃奎富、丁○○、丙○○所有門牌花蓮市○○街70、72、66、68號，及花蓮市○○街57、59、67、65、63號建物，分別占用系爭622地號土地上如附圖所示編號C、D、E、F、G、I、J、K、L部分等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，並經原審會同兩造及花蓮地政事務所前往現場勘測明確，有勘驗筆錄與土地複丈成果圖即附圖附卷可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人對於被上訴人所主張系爭946、622地號土地於57、58年間之土地所有權人為臺灣省政府，管理者為臺灣省政府財政廳，被上訴人於88年方為系爭土地之管理機關；系爭建物係於57至58年間建築完成，均非67年間火災燒燬後重建之房屋之事實亦不爭執，亦堪信為真實。
（二）上訴人雖提出花蓮縣商會地上建築物杜賣證、花蓮縣商會40年9月14日致花蓮縣政府代電及花蓮縣政府致台灣省政府主席代電稿，欲證明本件系爭房屋係於40年間，由花蓮縣商會呈由花蓮縣政府核准在排水溝上興建，售予市民作為營業或住宅使用之房屋；而花蓮縣政府對於花蓮縣商會申請在河邊興建整批房屋之事，必會向臺灣省政府請示，並經臺灣省政府同意，始准花蓮縣商會興建，故推斷花蓮縣商會於40年間興建，並出售予市民之該批房屋，既獲臺灣省政府之同意，自有基地使用權而成立使用借貸關係等情。惟依花蓮縣商會地上建築物杜賣證上所載：「...本會奉准建築自由、明義街河邊地上建築物....」等語，及花蓮縣商會40年9月14日致花蓮縣政府代電所載：「一、竊查本會前為繁榮市面，協助政府都市建設計劃，曾蒙核准申請在南京街以上至中正路交叉自由街地段水溝一帶建築露店，近將完成。」等語，或可證明花蓮縣商會40年間在自由街、明義街河邊興建房屋時，曾經花蓮縣政府核准，然仍不足證明該批房屋之興建，係經臺灣省政府之同意。而花蓮縣政府致臺灣省政府主席代電稿，係花蓮縣政府為市民江木枝等呈請在和平街水溝上建築房屋之事，請示臺灣省政府可否准予臨時建築，與本件無關，尚不得執以推斷花蓮縣商會於40年間興建該批房屋，已獲台灣省政府之同意，而據以證明上訴人有系爭土地之使用權，且與被上訴人間已成立使用借貸關係。
（三）上訴人雖執花蓮縣政府58.1.13府建土字第1441號令稿，以其載有「二、所呈花蓮市○○○○○街排水溝上房屋統一修建圖樣，經予改正為應自道路兩旁路界起各退留三台尺之走廊，不得加外柱或堵塞外，准予照圖修建，…」等語，辯以57年間被上訴人為疏濬自由街與明義街間之水溝，協調住戶拆除溝上房屋，俟疏濬後在原址重建系爭房屋時，被上訴人、花蓮縣政府甚或台灣省政府均同意溝上人家於58年間興建系爭房屋，亦同意使用系爭土地云云。惟花蓮縣政府57年府建土字第35835號函，其事由載明「為拆除花蓮市○○街、明義街違建攤棚一案」；說明二註明「拆除花蓮市○○街、明義街違建攤販搭建拆遷乙案，業經本縣違章建築處理委員會專案小組於7月27日集會…，希依該專案小組結論…處理。」而專案小組結論有4點，「結論一：請警察局遵照省令及該攤販前具時拆除之切結，即予拆除。結論二：攤販中確有生活困難，賴以維生，另覓適當地點收容。結論四：由市公所邀集有關單位，尋找適當地點。」可知溝上人家之前身為攤棚，早經主管機關即花蓮縣政府認定為違建，由縣內違章建築處理委員會負責上開違建之處置，委員會小組結論則係將此處違建攤棚即予拆除，惟其中有生活困難者，則令市公所邀集有關單位，尋找收容攤販之適當地點。故花蓮市公所方依縣令於溝上先行拆除原有房屋，以配合改善排水溝工程施工，並統一規劃於溝上重建之圖樣，經縣府改正准許後，令該等攤販需依改正之圖樣重建，方准予溝上安置。參以內政部53年9月24六O內地字第153443號令修正公布之違章建築處理辦法第5條規定：處理違章建築之主管機關，在縣市（局）為縣市政府（局）。第35條規定：舊有違章建築，未屆拆除或整理前，得在不改變其原形及構造之必要限度內，由直轄市或縣市政府（局）自行訂定辦法，准予修繕。可知花蓮縣政府係依當時之違章建築處理辦法，准許舊有違章建築得於不改變原形及構造之必要限度內，於溝上現址修繕，係屬未屆拆除或處理前之管理措施，以避免遭認定為新違章建築而予取締，並非與上訴人等就系爭土地成立使用借貸之契約。況花蓮縣政府並非系爭土地之管理人，自不能引據上開58.1.13府建土字第1441號令，即推論被上訴人、花蓮縣政府甚或臺灣省政府同意上訴人等使用系爭土地。
（四）又上訴人所提之花蓮市公所57年市建字第22016號函、58年3月27日市建字第425號函、花蓮縣政府58年4月29日府建土字第27047號函、58年6月23日府建土字第35950函、台灣省政府建設廳58年4月26日建四字第27257號函等，僅係花蓮縣政府與臺灣省政府間就系爭房屋修建有關事項之公文往來，並無隻字提及臺灣省政府同意上訴人等使用系爭土地，自不能以此推論上訴人與臺灣省政府間就系爭土地有使用借貸之關係。
（五）再臺灣省政府67年府建四字第66414號函，及所附花蓮縣政府函請臺灣省政府核備之花蓮市○○○○○街排水溝上舊有違章建築拆遷計畫書，固有暫准搭建臨時建築物等內容，惟係針對花蓮市○○○○○街上火災受災戶提供臨時營業場所，要與本件未受火災燒燬之系爭建物無涉。再者，花蓮縣政府於上開計畫書計畫緣由二已敘明：「去（66）年4月27日發生火災，燒燬該排水溝上小店舖41間（位於中華路與南京路之間部分），過後該等災戶一致要求就地復建。惟該處為都市計畫排水溝，所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合。且土地為公有，依法無資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准，且指示其餘未受災之小店鋪，應予拆除，自當遵照執行，…並經勘定後劃定該處為必須限期拆遷地區…」等情，可知臺灣省政府自始即未同意系爭建物興建在系爭土地上，至為灼然。上訴人執以抗辯系爭房屋興建時，臺灣省政府同意其等使用系爭土地，兩者間成立使用借貸關係云云，尤屬無據。
（六）上訴人雖謂臺灣省政府明知被上訴人擅准上訴人在系爭土地上興建房屋，竟不出面阻止，依民法第169條前段規定，應就被上訴人擅准上訴人使用系爭土地興建系爭房屋之行為，負授權人之責任云云。惟花蓮縣政府准予上訴人於溝上重建系爭房屋，係依58年之違章建築處理辦法第35條規定處理，其主管機關在縣即為縣政府；另依該辦法第31條第1項規定，得由縣政府斟酌當地情形就地整理，且上開建築未屆拆除或整理前，得在不改變原形及構造之必要限度內，由縣政府自行訂定辦法，准予修繕。縱臺灣省政府明知該溝上房屋有重建之情事，基於中央與地方分權，當會給予一定之尊重，不得僅因未出面阻止，即須負表見代理責任。況臺灣省政府就溝上人家乙案，其態度始終一貫，並未同意上訴人等於溝上興建房屋，尚且指示其餘未受災之小店鋪，應予拆除。
（七）再按民法第118條所謂處分行為，係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，以物權行為及準物權行為為限，至於一般負擔行為（債權行為），因不涉及處分能力之問題，自不包括在內。本件被上訴人、花蓮縣政府上開各函，均無法認定就系爭土地有與上訴人等成立使用借貸之法律關係，亦無就系爭土地有如何之處分行為，有如上述，自無民法第118條適用之餘地。
（八）綜上所述，上訴人所提上開各項文件，均無以證明其與被上訴人、花蓮縣政府甚或台灣省政府之間，成立使用借貸之關係，則被上訴人依民法第767條前段之規定，訴請上訴人分別拆屋還地，自應准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人乙○○對本判決不得上訴，其聲請供擔保免為假執行，自不能准許，併予敍明。
（九）兩造其餘攻擊防禦方法及所援引之證據，均不影響本件判決之結果，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月21日
民事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國99年9月21日
書記官林明智