裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第336號民事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定
110年度抗字第336號抗告人 紀曾智 相對人 鳳德三子亭 法定代理人 葉美蓮 上列當事人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國110年10月26日臺灣高雄地方法院110年度全字第129號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：伊為坐落高雄市○○區○○○段OOOOOOO地號土地（下稱OOOOOOO土地）之所有權人，因OOOOOOO地號土地係屬袋地，未鄰接道路，僅能藉由相對人所有同段OOOOOOO地號土地（下稱OOOOOOO土地）通行至中和街208巷（下稱208巷），伊於民國100年4月13日與第三人 葉同成 簽訂OOOOOOO土地買賣契約時，即與當時OOOOOOO土地所有權人即第三人 洪永豐 另簽立土地使用權同意書，取得OOOOOOO土地部分區域（本院卷第17頁附圖所示紅色部分，下稱系爭通道）之通行權。嗣洪永豐將OOOOOOO土地贈與相對人。又伊購買OOOOOOO土地係為建屋自住，故於上開買賣契約內與葉同成約定，由葉同成出面協助將坐落OOOOOOO土地旁之舊金爐遷移他處，伊乃於100年8月間申請土地現況地形及建築線測量，並請建築師繪製建築平面圖，以利後續申請建築執照。惟於契約簽立後，廟方遲未將舊金爐遷移他處，且於葉同成去世後，拒絕承認伊有通行權存在，並揚言使伊無法興建房屋，致伊僅能將OOOOOOO土地供汽車停放使用。而相對人由第三人葉姓前里長家族所主持，葉姓前里長逝世後，伊配偶曾拒絕該葉姓家族人士以原價買回OOOOOOO土地之提議，豈料，相對人自110年4月26日起即在系爭通道興建金爐、金屬柵欄、鐵製金爐與水泥磚等物，阻隔原來通道，僅留約164公分之開口可供行人及機車通行，致伊及友人之汽車無法駛入OOOOOOO土地停放，而需另覓他處停放，造成額外支出。況伊購買OOOOOOO土地本為建築房屋，目前現狀顯無足夠路寬可供工程車駛入。伊為防止發生重大損害及避免急迫危險，自有聲請定暫時狀態之必要，願供擔保以代釋明，爰依法請求命禁止相對人在系爭通道設置障礙物或其他妨害聲請人通行該區域至208巷之行為。為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。又聲請人有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要情事即為定暫時狀態處分之原因，應提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。次按於爭執之法律關係，聲請為定暫時狀態之處分，須為防止發生重大損害、避免急迫危險或有其他相類之情形，而有必要時，始得為之，民事訴訟法第538條第1項固定有明文。惟損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可該處分所可能發生之損害、相對人因該處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益、公共利益等加以比較衡量。而所謂損害重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害定之，倘聲請人所應獲得之利益或防免之損害大於相對人所受之不利益或損害，即難謂非重大，且有定暫時狀態之必要（最高法院105年度台抗字第683、1
04年度台抗字第865號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠關於定暫時狀態處分之請求部分：
抗告人主張：伊現為OOOOOOO土地之所有權人，因該地係袋地，未鄰接道路，僅能藉由OOOOOOO土地通行至系爭巷道，而伊於簽立OOOOOOO土地買賣契約時，曾與當時OOOOOOO土地所有權人洪永豐另簽立土地使用權同意書，以取得系爭通道之通行權，嗣洪永豐將OOOOOOO土地贈與相對人；而相對人於110年4月26日起，在系爭通道興建金爐，並在該金爐旁另行設置金屬柵欄、鐵製金爐與水泥磚等物，妨害伊及友人將汽車駛入OOOOOOO土地停放，伊將對相對人提起確認通行權存在之訴等語，有系爭土地位置圖、OOOOOOO土地所有權狀及土地登記第一類謄本、土地使用權同意書、土地使用同意圖、公告金爐施工照片、建築平面圖、現場照片、OOOOOOO土地之登記謄本及異動索引等件附卷可稽（原審卷第17至41頁、第57至59頁）。堪認抗告人就兩造有爭執之法律關係存在，且該爭執得以確認通行權存在之本案訴訟予以確定，已為相當之釋明。
㈡關於定暫時狀態處分之原因部分：
抗告人主張相對人在系爭通道上設有金爐、金屬柵欄等物，且目前餘留之路寬無法供汽車通行，有防止重大損害及及急迫危險發生之必要等語。經查：
⒈原審會同高雄市政府地政局鳳山地政事務所人員至現場履勘結果，0000000、0000000土地周邊交通狀況為：OOOOOOO土地往北行經系爭通道直行，再經由不知名巷道可通往信義街，該不知名巷道寬度可供汽車通行；OOOOOOO土地往北行經系爭通道直行後右轉，可經由中和街208巷通往中和街，路寬可供汽車通行；OOOOOOO土地往南行經一狹小巷道可通往中和街，該巷道（下稱往南巷道）經目測可供行人及機車通行等情，此有原審勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖（下稱附圖）可參（原審卷第89至99頁、第107頁），可知抗告人所有OOOOOOO土地往北或東北方向之唯一對外通路為系爭通道，可供連接通行不知名巷道或中和街208巷道再銜接信義街、中和街。而相對人在附圖B、C處設置圓形金爐、鐵欄杆、六角形金爐（下稱系爭障礙物）後，經抗告人現場量測後，系爭通道可供OOOOOO土地通行之路寬約164公分，固據抗告人提出現留通道開口及其車寬之丈量照片為證（本院卷第27至31頁），然該路寬已足供一般行人及機車通行之使用。
⒉抗告人雖指稱系爭通道僅留約164公分之開口（下稱餘留通道），致其及友人之汽車無法駛入OOOOOOO土地停放，而需另覓他處停放，造成額外支出等語。惟一般車身寬度為160至180公分間，且依抗告人於原審聲請時所提有汽車停放在OOOOOOO土地之照片（原審卷第41頁，即聲證8）所示，可知拍攝當時相對人已在000-000土地設置固定之鐵欄杆完竣，嗣原審於110年9月2日現場履勘時，OOOOOOO土地並無任何汽車停放（原審卷第97頁之現場勘驗照片），可見一般汽車未必無法經由系爭通道以外之路徑出入。況OOOOOOO土地除餘留通道外，另有往南巷道可通往中和街，已如前述，抗告人並指稱該巷道寬度為180公分，並提出該巷道之丈量照片為佐（本院卷第33頁），顯見往南巷道尚可供一般汽車通行使用，自難認抗告人有何急迫危險或重大損害須防止。抗告人又指稱餘留通道無法供其駕駛車寬約220公分汽車通行使用云云，並提出丈量照片為證（本院卷第31頁），惟抗告人係居住於高雄市前鎮區，與其所有OOOOOOO土地相距甚遠，其並未釋明因無法通行而受有何重大損害或不利益。抗告人再稱其購買OOOOOOO土地本為建築房屋，目前現狀顯無足夠路寬可供工程車駛入云云，惟抗告人陳稱其係於100年4月間購地，於100年8月間委由建築師繪製建築平面圖規劃建築，此有土地登記謄本、抗告人所提建築平面圖可參（原審卷第21頁；本院卷第11頁、第19至25頁），惟相對人係於110年4月始設置系爭障礙物，其間相隔約10年，抗告人並未進行任何建造，衡情難認有急迫危險，抗告人亦未釋明有何重大損害須防免。是抗告人聲請定前揭暫時狀態之處分，已難認有就上開爭執之法律關係定暫時狀態之必要。
四、綜上所述，本件依抗告人所提出之證據，並無從釋明有急迫危險或重大損害之情事，而有藉由定暫時狀態之程序以資防免之必要，縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足，故抗告人之聲請，為無理由，應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國110年12月30日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官林雅莉法官何悅芳以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國110年12月30日
書記官戴育婷