裁判字號：臺灣高等法院107年上字第340號民事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決107年度上字第340號上訴人花東玉石有限公司法定代理人 陳豐泉 訴訟代理人 簡燦賢 律師複代理人 林怡君 律師被上訴人今喜旅行社股份有限公司法定代理人 江其興 訴訟代理人 杜頌堂 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年1月9日臺灣臺北地方法院105年度訴更一字第31號第一審判決提起上訴，本院於108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾肆萬捌仟捌佰零伍元，及自民國一０六年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾捌萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾肆萬捌仟捌佰零伍元，預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊公司係經營寶石藝品買賣之觀光旅遊商店，並與各旅行社間存有佣金協議，即於旅行社帶團至伊公司消費，伊公司即按團客實際消費金額一定比例給付佣金予旅行社；伊復為鞏固各旅行社帶來之客源，而無息借款供旅行社經營周轉使用，並俟旅行社帶團至伊公司消費後，自伊公司應支付之佣金予以扣除清償。其中被上訴人之台北分公司（下簡稱今喜台北分公司）即與伊公司協議佣金比例為其團客實際消費金額之60％，並另約定伊公司僅以應付佣金金額之50％（即實際消費金額30％）開立統一發票。嗣於民國103年10月間，今喜台北分公司因須資金周轉，由其公司總經理 朱原槿 代理與伊公司達成消費借貸合意，向伊公司借款新台幣（下同）200萬元，並約定以伊公司應給付給今喜台北分公司之佣金扣抵清償，且於佣金扣抵至一定程度後，即再借款補足至200萬元，朱原槿並交付今喜台北分公司開立之本票擔保清償。伊公司乃於附表所示時間先後匯款200萬元、
100萬元、150萬元不等之金額，合計1750萬元（下稱系爭借款），並依今喜台北分公司之指示分別存入今喜台北分公司銀行帳戶或朱原槿個人之銀行帳戶。惟迄至104月9月中，今喜台北分公司即無再帶團至伊公司消費，之後並結束營業，已無佣金可扣抵清償借款，自應返還系爭借款，惟經伊公司向被上訴人為催討，除於104年10月16日至11月20日曾由訴外人 袁國輝 代償30萬元外，其餘借款仍未清償，迄今仍積欠伊公司借款174萬8805元。且縱認朱原槿未獲公司授權，惟朱原槿既係因為維持公司營運所需而以今喜台北分公司名義向伊公司借款，被上訴人仍應負表見代理之責任。又系爭借款未定有返還期限，伊公司已於105年6月28日以存證信函通知於文到後32日返還。為此依消費借貸法律關係，於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人174萬8805元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服全部提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人174萬8805元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間未成立金錢消費借貸關係，系爭借款均為訴外人袁國輝或朱原槿個人行為，與今喜台北分公司或伊公司無關。且今喜台北分公司之經理人係登記為訴外人 洪緯達 ，不論朱原槿或其實際僱主袁國輝均非今喜台北分公司之經理人，對外無代理公司借款之權限，伊公司亦無授權朱原槿借款。上訴人明知上情，並曾由袁國輝向上訴人為清償30萬元，更曾於原法院105年度訴字第713號對朱原槿提起返還借款訴訟（下稱前案訴訟），其自無從主張有表見代理之適用。至前案判決雖認系爭借款契約存於今喜台北分公司與上訴人之間，然上開認定對伊公司並無既判力等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，上訴人為經營珠寶藝品買賣之旅遊觀光業者，並與今喜台北分公司存有當旅行社帶團客至上訴人商店消費，上訴人即按消費金額60％比例給付佣金予今喜台北分公司之協議等情，已為兩造所不爭執（本院卷二第207頁至208頁），堪先認定。
四、然上訴人主張：今喜台北分公司有向伊公司借款，並約定以佣金扣抵，迄今仍積欠174萬8805元未償等語，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞置辯。本院判斷如下：
㈠查上訴人主張：訴外人朱原槿曾以今喜台北分公司名義向伊
借款200萬元，並約定以伊公司應給付給今喜台北分公司之佣金扣抵清償，且於佣金扣抵至一定程度後，即再借款補足至200萬元，伊公司遂於附表所示時間，以匯款方式交付系爭借款合計1750萬元，並依今喜台北分公司會計之指示分別存入今喜台北分公司之合作金庫松江分行0000000000000號帳戶，或朱原槿之同銀行帳號0000000000000號帳戶等情，已據提出匯款回條為證（見原審訴更卷第30頁至35頁），並有花蓮縣新秀地區農會106年5月4日函文檢送之匯款憑據可參（原審訴更卷第54頁至64頁）。復有證人即上訴人公司副總經理 曾榮順 證述：今喜台北分公司有向上訴人借款，約定以佣金抵扣清償債務，當時與伊接洽佣金及借款者為今喜台北分公司之總經理朱原槿，之後即依朱原槿指示將借款匯款到今喜台北分公司帳戶或朱原槿個人帳戶，並提供朱原槿之銀行存摺封面；有時佣金尚未扣抵完，旅行社會說大陸團費還沒有收到，不夠周轉，上訴人就會再匯錢過去，目的都是為了搶客源；朱原槿有告知借款原因是因團體操作要借款，付房租、飯店等需要周轉等語（原審訴更卷第89頁背面至90頁、91頁背面至92頁）；及證人朱原槿證述：伊於103年
7月跟著袁國輝至今喜台北分公司擔任總經理，並受袁國輝指示處理今喜台北分公司之人事、業務、財務、行政等工作，袁國輝於業務上負責談判接團，接團時需要用到錢，如錢不夠會向上訴人借款，借款除匯到今喜台北分公司帳戶外，伊亦有提供私人帳戶給今喜台北分公司使用並供上訴人匯款，之後今喜台北分公司安排團客至上訴人消費，即以因此可得之佣金還款等語（原審訴更卷第83頁背面至84頁背面，本院卷一第402頁至403頁）；以及證人即今喜台北分公司之會計 吳婕瑜 證述：上訴人有預借200萬元給今喜台北分公司抵扣佣金；朱原槿並有將她個人銀行帳戶交給公司使用，並專供藝品店匯入款使用，至於錢要匯至朱原槿個人帳戶還是公司帳戶，係由朱原槿或袁國輝決定，伊再告知上訴人供其匯款；借款金額維持在200萬元，即扣佣金後上訴人會主動補足200萬元，上訴人之會計 陳郭美英 會跟伊對帳，並於對帳單預付款欄記載交付借款，伊即會刷銀行存摺，比對是否有對帳單所載之預付款匯入；伊跟上訴人做這些對帳及資金往來，都是以今喜台北分公司名義製作，藝品店消費或跟上訴人交易也是以今喜台北分公司等語（本院卷二第35頁至41頁），俱足徵之。可見朱原槿確實係以今喜台北分公司名義向上訴人借款，雖有部分借款係匯入朱原槿個人帳戶，惟該帳戶實係朱原槿出借給今喜台北分公司專門使用，上訴人並以如附表所示之匯款交付系爭借款等情，可堪認定。
㈡惟上訴人主張：朱原槿係為今喜台北分公司之總經理，自本
有權代理今喜台北分公司借款，效力並及於被上訴人云云，已為被上訴人否認。茲按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；前項經理權之授與，得以明示或默示為之；經理權得限於管理商號事務之一部或商號之一分號或數分號，民法第553條定有明文。另觀公司法第29條規定，經理人不以一人為限；故由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，至公司經理人之登記，僅屬對抗要件，此項委任經理之有效存在，並不以登記為其要件（參最高法院91年度台上字第1886號、89年度台上字第2577號裁判要旨）。查今喜台北分公司登記之經理人雖先後為訴外人 章乃誠 、 吳庭軒 、洪緯達，此有公司設立登記表、變更登記表附於高雄市政府被上訴人公司案卷可稽（該公司案卷置於卷外），然今喜台北分公司實係由證人朱原槿對內綜理公司人事、業務、財務、行政等工作，並對外以總經理職稱行使台北分公司職務等情，已有朱原槿之名片可稽（原審訴更卷第43頁），並據證人朱原槿證述：伊於103年7月跟著袁國輝一起至今喜台北分公司擔任總經理，並受袁國輝指示處理公司人事、業務、財務、行政等工作，對外亦自稱為今喜台北分公司之總經理等語（原審訴更卷第83頁背面、84頁）；及證人即今喜台北分公司導遊部經理 林建國 證述：實際負責綜理公司業務、財務、行政等事務及少部分人事業務之人為總經理朱原槿等語甚詳（原審訴更卷第88頁背面）；並有登記經理人洪緯達證述：被上訴人將伊登記為今喜台北分公司經理，但伊並無負責台北分公司之人事、業務、財務、行政等經營事項，僅單純作為高雄總公司之聯絡窗口等語可佐（原審訴更卷第87頁背面、88頁）。又朱原槿固稱其係受訴外人袁國輝指示擔任總經理，然依被上訴人法定代理人江其興於本院具結陳稱：伊公司在在台北開三家分公司，即長安分公司、台北分公司、中山分公司；台北分公司是與大陸深圳人士袁國輝合作，由袁國輝的人進駐負責，並於半年與伊做總結算，如有利潤伊公司拿60％，對方拿40％。朱原槿則是袁國輝帶來的團控；總公司催帳時伊曾與朱原槿通過電話；且伊一個月或一個半月左右會到台北三個分公司去巡視，所以知道朱原槿等語（本院卷一第346頁至348頁、349頁、
352頁、413頁）。顯見袁國輝係本於與被上訴人間之合作關係，實際負責經營今喜台北分公司之人，其再委任朱原槿擔任總經理綜理今喜台北分公司之業務，顯亦在被上訴人委任經營範圍內。是朱原槿既受委任擔任今喜台北分公司總經理，對內實際綜理公司人事、財務、業務，對外以總經理身分執行職務，依前揭說明，其縱未登記，亦為今喜台北分公司之經理人，固堪認定。惟按商業經理人所為之行為，其效力依法直接及於商業主人者，應以關於該商號營業上之事務為限。又經理人收受存款或向他人借款之行為，除依營業之性質或其他情事可認其有此權限者外，並非當然對於本人發生效力（最高法院84年度台上字第828號裁判參照）。查被上訴人之公司所營事業為接受委託代售國內外運輸客票、代購客票託運行李、代辦出入國境及簽證手續、接待國內外觀光旅行並安排旅遊、食宿及導遊、自行組團安排旅客出國觀光旅遊、食宿及提供有關服務；代理綜合旅行業招攬旅客國內外觀光旅遊、食宿及提供有關服務等情，有其公司章程可稽（原審訴更卷第180頁）；另今喜台北分公司之業務範圍則除上開登記之所營事業外，尚有代理外國旅行業辦理聯絡、推廣、報價等業務，設計國內外旅遊、安排導遊人員或領隊人員，提供國內外旅遊諮詢服務等事項，此已有旅行業分公司設立登記事項卡可稽（原審訴更卷第186頁背面）。是依上開營業性質，難認朱原槿之總經理業務範圍尚包括向他人借款，亦即朱原槿向他人借款之行為並非當然對於本人發生效力，自仍須獲得公司特別授權，否則朱原槿於營業範圍外未受公司委任而為之借貸行為，難認有直接及於被上訴人之效力。然查，被上訴人既已否認有授權袁國輝或朱原槿向上訴人借款，被上訴人法定代理人江其興更陳稱：伊公司並無向藝品店或家借款，之後再用可領之佣金沖抵之習慣，通常會這樣做的都是借牌，但伊公司不是借牌，故總公司有支票，分公司沒有支票，所有的都掌控在總公司；伊不知道袁國輝或朱原槿是否曾經以分公司名義跟藝品店或跟上訴人借錢，但總公司是不允許的，也無授權袁國輝或朱原槿借錢等語（本院卷一第349頁至351頁）；再酌以證人朱原槿亦證述：當時係袁國輝叫伊去借款，分公司經理人洪緯達或總公司負責人江其興並沒有授權伊向上訴人借款；借錢及開票有無得到總公司授權伊不清楚，伊沒有問過；但總公司不准今喜台北分公司使用支票等語（原審訴更卷第85頁背面，本院卷一第406頁、407頁），上訴人又已無再提出其他事證資以證明朱原槿確獲得被上訴人授權而為借款之事實。是被上訴人抗辯：朱原槿以今喜台北分公司名義向上訴人所為之借款，係屬無權代理等語，即非不可採。
㈢然上訴人已復主張：朱原槿以今喜台北分公司名義向伊公司
借款，縱屬無權代理，亦構成民法第169條表見代理，被上訴人仍應負責等語。茲查：
⒈上訴人於本院主張本件有表見代理之適用，核係對其原審主
張朱原槿代理今喜台北分公司向伊借款，應由被上訴人負責之補充，自無不合，先予敘明。
⒉次按由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代
理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第
169條定有明文。該條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院70年台上字第3515號判例意旨參照）。
⒊被上訴人因與袁國輝間有合作關係，而將今喜台北分公司交
由袁國輝負責經營大陸團來台旅遊業務，朱原槿並擔任今喜台北分公司之總經理一節，已於前述。又被上訴人係於103年4月8日董事會決議設立台北分公司，於103年4月14日向交通部觀光局提出分公司設立申請書，同時並已檢附於10
3年3月14日簽立、並由朱原槿擔任連帶保證人之房屋租賃書，並以租屋地作為今喜台北分公司事務所，此有交通部觀光局106年11月3日函檢附之旅行業分公司設立申請書、董事會議事錄、房屋租賃契約書等件可參（見原審訴更卷第17
5頁至179頁背面）。其並自承：袁國輝與被上訴人談妥業務合作事宜後，指派朱原槿為窗口，於103年3月14日被上訴人擇址成立台北分公司時，因房東要求而由陪同看屋之朱原槿擔任連帶保證人等語（本院卷二第221頁）；且考以證人朱原槿亦證述：伊原本在宏悅旅行社擔任副總經理，宏悅旅行社的股東袁國輝要成立一家公司，在籌備中請伊配合，所以 伊才 會於103年3月間先去簽租賃契約，至於實際到職時間為103年7月等語（本院卷一第402頁），可徵今喜台北分公司應係被上訴人與袁國輝談妥合作後，為使袁國輝經營大陸團來台旅遊業務所設立，並由朱原槿陪同看屋承租及擔任租賃契約之連帶保證人。再徵諸江其興既自稱其係與袁國輝成立合作關係，並約定要就盈餘64分帳，每半年要進行對帳，其並非借牌予袁國輝，且袁國輝要以今喜台北分公司名義對外經營等情（本院卷一第347頁、350頁、484頁）；被上訴人為使袁國輝經營今喜台北分公司，更將今喜台北分公司之大小章交由其使用保管乙節，亦據證人吳婕瑜證述：伊老闆是袁國輝，今喜台北分公司大小章由伊保管，大章是簽合約時使用；袁國輝對外招團及與藝品店交易都用今喜台北分公司名義等語綦詳（本院卷二第43頁）。復參酌經營寶石或藝品買賣之店家，為鞏固旅行社帶來之客源，不乏會以預付佣金名義借貸資金供旅行社周轉使用，事後再自旅行社帶團消費所能取得之佣金扣抵借款之情，亦有上訴人提出之新聞媒體報導可參（本院卷一第225頁至244頁），被上訴人法定代理人江其興亦自承：旅行業有先向藝品店或家借款，之後再用可領之佣金沖抵之習慣等語（本院卷一第349頁至350頁）。是以被上訴人委託袁國輝經營今喜台北分公司之舉，自足使他人認為其已概括授與代理權予袁國輝及朱原槿經營今喜台北分公司賺取盈餘，且包括向上訴人預借佣金，並再以可得之佣金扣抵清償之情事。
⒋又朱原槿係為今喜台北分公司之總經理，且其係為維持今喜
台北分公司資金周轉而向上訴人借款，亦經朱原槿證述：帶團的資金壓力很大，因為大陸團款都是三個月後才收到，因為只要有帶團進去廠商就會給佣金，這是一個正循環，業界都是如此，當需要商家預付佣金時就會跟商家開口等語明確（本院卷一第411頁）。而按分公司係總公司分設之獨立機構，而分公司之經理，依公司法第8條第2項規定，在執行職務內自亦為公司負責人（最高法院80年度台上字第2696號民事裁判參照）。是朱原槿既係今喜台北分公司之總經理，則其以總經理身分向上訴人借款並約定以旅行社可得之佣金扣抵清償，縱非其執行職務之範圍，惟衡情已足使人誤信其有此授權。且於朱原槿向上訴人借款並帶團至上訴人商店消費後，二家公司之會計每週均會就應扣抵佣金多寡進行對帳一情，已據證人即上訴人之會計陳郭美英證述：伊會將每天導遊帶團進來消費多少的資料傳真給對方的會計，如金額無誤，上訴人每週一會匯佣金給今喜旅行社並製作週報總表傳真給對方會計，並匯款至對方會計指定的帳戶。但因上訴人有預借現金200萬元給今喜台北分公司，再從下週佣金中抵扣，直到扣完為止，並維持借款金額200萬元，伊每週一傳給今喜台北分公司會計的對帳單，除104年3月20日之借款
100萬元是於同年4月10日即歸還100萬元外，其餘借款均以佣金扣抵，每週並有對帳等語（本院卷二第27頁至29頁），並提出其與今喜台北分公司會計吳婕瑜每週對帳之對帳單為佐（見本院卷二第53頁至149頁）；另證人即今喜台北分公司之會計吳婕瑜亦證述：證人陳郭美英會跟伊對帳，並於每週一傳真對帳表，如有問題就用電話聯絡，沒聯絡代表沒有問題；二家公司的資金往來及對帳經過，確實如陳郭美英所證述，其庭呈之對帳資料亦確實為每週傳給伊的對帳單；因借款金額維持在200萬元，扣佣金後上訴人會主動補足20
0萬元，陳郭美英會於對帳單預付款欄記載交付借款，伊會刷銀行存摺，比對是否有他們對帳單記載的預付款匯款等語（本院卷二第35頁至36頁、39頁至40頁）。則朱原槿為系爭借款後，除由今喜台北分公司以可得之佣金扣抵清償外，並係由二家公司會計以公司名義進行對帳，外觀上實足使人相信朱原槿之借款係基於公司授權所為，始由公司會計對帳。甚且，今喜台北分公司以佣金扣抵借款後所開立予上訴人之統一發票，其上營業人統一發票專用章亦係將朱原槿列為今喜台北分公司之負責人，此有統一發票可稽（原審訴更卷第
129頁至140頁），確實有以自己之行為表示以代理權授與朱原槿之舉。是上訴人主張朱原槿向其所為系爭借款已有民法第169條表見代理之適用等語，並非無據。
⒌至被上訴人雖抗辯：上訴人未向總公司為任何求證，且於前
案即訴請朱原槿返還借款，並於原審同時提出由袁國輝另行成立之有魚公司發票，顯見其明知系爭借款乃袁國輝或朱原槿所借，與被上訴人無關，自不得主張表見代理等語。然查，上訴人於前案雖係以朱原槿為被告訴請返還系爭借款，惟於前案審理中，上訴人及朱原槿就「上訴人與今喜台北分公司約定由今喜台北分公司以借款方式向上訴人預支佣金，待今喜台北分公司實際帶團至上訴人消費後再自上開金額扣抵，朱原槿為今喜台北分公司總經理」等節，均無爭執，並經前案列為不爭執事項，此有前案105年4月14日準備程序筆錄及判決書可稽（見前案卷第21頁正背面，原審訴字卷第12頁），且前案判決亦認定朱原槿僅為今喜台北分公司與上訴人間居中聯繫或受領款項之第三人，渠等間不存在借貸契約關係，故上訴人請求朱原槿返還系爭借款並無理由，因而為上訴人敗訴之判決，有前案判決書足參（原審訴字卷第11頁至13頁背面），故無從以此即謂上訴人明知系爭借款係朱原槿無權代理今喜台北分公司所為。再者，被上訴人與袁國輝係達成業務合作關係，袁國輝因經營今喜台北分公司所賺取之盈餘並應與被上訴人分帳，既於前述，此與一般借牌經營應由借牌者就經營之盈虧獨立負責之情，並不相同。是上訴人縱知悉今喜台北分公司係由袁國輝本於合作關係為經營，並委託朱原槿擔任總經理，亦無從推論其必知悉袁國輝或朱原槿所為之系爭借款未獲被上訴人授權；此再由被上訴人法定代理人江其興自承：上訴人等合作商家不會知道伊與袁國輝間的合作關係等語（本院卷一第485頁），益足明瞭。另上訴人於原審除今喜台北分公司開立之統一發票外，雖亦提出有魚公司開立之統一發票（見原審訴更卷第155頁至161頁），然證人吳婕瑜已證稱：有魚公司是袁國輝自己開立之公司，但有魚公司與今喜台北分公司係分別招團，並分別開立統一發票，伊與上訴人會計之對帳都是針對今喜台北分公司，並無包括有魚公司，因有魚公司並無向上訴人借款，並無以佣金扣抵之問題等情（本院卷二第34頁、41頁至42頁），核與證人陳郭美英證述：有魚公司沒有預借佣金，故無抵扣佣金問題等語（本院卷二第32頁），互核一致，自無從僅以袁國輝尚另有經營有魚公司即推認上訴人知悉朱原槿以今喜台北分公司所為之借款並未獲得被上訴人之授權。從而被上訴人前開所辯，均無從為其有利之認定。
⒍準此，上訴人主張本件有民法第169條表見代理之適用，被上訴人仍應對系爭借款負授權人之責任，洵堪採憑。
㈣末查，上訴人實際交付系爭借款金額合計為1750萬元，然雙
方已約定以今喜台北分公司可得之佣金扣抵，亦於前述。又上訴人主張：雙方約定之佣金比例為消費金額60％，然僅開立佣金半數即消費金額30％之統一發票，嗣自104年5月1日起則將佣金金額改為消費金額的62％，同時將發票金額提高為消費金額32％，雙方公司會計並每週對帳確認應扣抵之佣金金額為何等情，已據提出消費合約書為憑（本院卷一第
273頁至274頁），並有證人曾榮順證述：一開始約定退6成佣金，後來因為競爭多了2％，變62％，對方為了節稅發票則開佣金30％發票，每星期二家財務會對帳等語（本院卷一第302頁背面、303頁），及證人陳郭美英證述：消費合約書即為上訴人與今喜台北分公司間簽訂之合約，該合約書記載「三、佣金計算及付款…⑴每週退60％計算佣金予乙方」、「發票30％」，即指以今喜台北分公司帶團消費金額之60％作為今喜台北分公司可得佣金數額，並每週退60％佣金，30％則是要開出發票給上訴人，佣金60％後來變更為62％，應該是對方要求增加的；每天導遊帶團進來消費多少，伊會將資料傳真給對方的會計，他們如無聯絡即表示金額沒問題，之後每週一並會製作週報總表傳真給對方會計；後來佣金提高到銷售額的62％，所以發票就改成銷售額32％等語足稽（本院卷二第27頁、28頁），證人陳郭美英並提出其與今喜台北分公司會計吳婕瑜每週對帳之對帳單可佐（見本院卷二第53頁至149頁）。今喜台北分公司之會計吳婕瑜亦已證稱：二家公司的資金往來及對帳經過，確實如證人陳郭美英所證，證人陳郭美英庭呈之對帳資料也確實為每週傳給伊的對帳單，當時由朱原槿與上訴人談定抽佣之百分比，發票是伊開的，開發票的百分比即如陳郭美英所述，佣金及開發票的比率有變更過，但實際數字不記得了，當初是上訴人通知說發票的百分比變動，伊再跟朱原槿確認等語甚詳（本院卷二第35頁至37頁）。從而今喜台北分公司就系爭借款清償之金額，亦即業以佣金扣抵之金額，應即為證人陳郭美英所提並經證人吳婕瑜對帳確認無誤之對帳單所載金額。且經比對今喜台北分公司實際開立予上訴人之統一發票（見原審訴更卷第129頁至155頁），可知證人陳郭美英所提對帳單之「佣金扣抵暫借款」金額，除後述四筆外，其餘確為統一發票金額之2倍或1.9375倍，核與兩造約定之佣金及發票金額比例相合【於104年5月1日前佣金金額為消費金額之60％，發票金額則為佣金之半數即消費金額30％，故佣金金額即為發票金額之2倍；於104年5月1日後佣金金額提高為消費金額之62％，發票金額則為消費金額之32％，故佣金金額即為發票金額之1.9375倍（1÷32％×62％=1.9375）】，並有上訴人製作之佣金扣抵金額與已開發票金額比對表可考（本院卷一第203頁、205頁），被上訴人就此亦已不爭執（參本院卷二第44頁、209頁）。至於其中103年12月22日、
104年3月23日、104年7月20日所載之三筆佣金扣抵金額，經計算後雖非已開發票金額之2倍或1.9375倍（見本院卷一第203頁、205頁），但核諸上開三筆之對帳單，皆已載明係因有客戶退貨故應付佣金減少之故（本院卷二第69頁、95頁、129頁），該對帳單並經今喜台北分公司會計對帳確認無誤，堪信為真實；再觀之104年4月13日佣金扣抵金額22萬5774元，雖亦非已開發票金額7萬3293元之2倍（本院卷二第203頁），但因該數額已高於已開發票金額之2倍（即73,293元×2＝146,586元），自應以被上訴人所稱之佣金扣抵金額為計。是系爭借款已以佣金扣抵之金額即為證人陳郭美英提出之對帳單所載金額，且經檢視各筆對帳單即為如附表「佣金扣抵金額」欄所載之金額無訛。從而上訴人主張系爭借款應扣除如附表所示之佣金扣抵金額，及另由袁國輝清償之30萬元後，迄今尚餘174萬8805元未償，要屬有據。又系爭借款雖未約定返還期限，然上訴人已於105年6月28日以存證信函通知被上訴人應於文到後32日返還，並經被上訴人於105年6月30日收受，此有存證信函及收件回執存卷可稽（原審訴字卷第6頁至7頁），合於民法第478條之規定。是上訴人併請求被上訴人應給付自訴狀繕本送達之翌日即106年1月5日（見原審訴更卷第11頁之送達證書）起至清償日止按年息5％計算之利息，亦應准許。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付
174萬8805元，及自106年1月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年10月23日
民事第十二庭
審判長法官陳秀貞
法官林哲賢法官邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月23日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。