裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4834號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4834號上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 曾昭牟 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣板橋地方法院96年度訴字第3279號，中華民國98年2月17日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2563號、第6727號、第9653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經原審法院以92年度易字第1310號判處有期徒刑1年確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度訴字第1440號判處有期徒刑10月確定；上開2項有期徒刑嗣經法院裁定定其應執行有期徒刑1年9月確定，刑期起算日期為民國93年1月9日，而於94年9月8日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知警惕，乙○○竟意圖為自己不法之所有，於95年12月27日晚間6、7時許之夜間，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，前往甲○○位於臺北縣三重市○○街○○號4樓住處樓下，先將機車停妥於公寓大門外路邊，沿公寓樓梯上至4樓甲○○上址住處門前，持其所有經自行彎曲成勾狀之衣架1支作為開門工具，以該衣架勾開甲○○住處未上鎖之鐵門後，徒手開啟亦未上鎖之內門進入屋內，見其內無人，乃進入甲○○母親之房間內搜索財物，並竊得置於該房間內之項鍊3條、戒指3只等財物；適甲○○於同日晚間7時20分許返回上址住處，發現大門未關，旋進入屋內查看，此時房間內之乙○○亦察覺有人返回，乃先將房間內之電燈關閉，躲於該房間內，惟因甲○○發現該房間燈光忽然熄滅，即進入該房間內，乙○○見狀，乃先起身向甲○○稱：「大哥，不是我！」，並伺機欲奪門而出，甲○○見房內有陌生人，隨即擋於房間門口處，阻止乙○○逃逸，詎乙○○見甲○○並無善罷甘休之意，其為防護竊盜所得之贓物及脫免逮捕，竟萌對甲○○施強暴行為之犯意，上前與甲○○發生扭打，雙方互相拉扯、推擠，自房間門口退至客廳內，乙○○並順手抓起客廳桌面上放置之煙灰缸，欲以該煙灰缸攻擊甲○○之頭部，幸為甲○○推開而未擊中，拉扯過程中乙○○頭戴之帽子1頂、身上之行動電話1具（門號為0000000000號，申請人為乙○○之父 黃榮男 ）、手錶1支及上開衣架1支等物均散落於客廳內；嗣乙○○乘隙將甲○○推開，並立刻自大門衝出，沿樓梯奔下1樓，甲○○亦旋即追下樓，乙○○迅速跨上停放於1樓大門口路邊之前述車牌號碼000-000號重型機車，發動引擎欲行離去，此時甲○○亦追至1樓大門口，見乙○○將行逃逸，乃作勢欲上前抓住乙○○，乙○○即騎乘上開機車，加速朝甲○○衝撞而去，致甲○○難以抗拒，只得閃開以避免遭撞及，雖甲○○於閃避之際仍試圖出手拉住乙○○，惟仍未能阻止乙○○，僅能任令乙○○揚長而去。嗣因甲○○於案發後，旋報警處理，經警於現場扣得乙○○所遺落之上開帽子1頂、行動電話1具、手錶1支、衣架1支等物，再經警調取上開行動電話門號0000000000號之申請人資料，及檢驗上開帽子1頂上之DNA型別，發現該DNA型別與乙○○之DNA-STR型別相同，始偵得上情。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠告訴人甲○○於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○於警詢中之陳述，對於被告 黃清峰 而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據。
㈡證人甲○○於偵查中檢察官訊問時之證述：按被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；本件證人甲○○於檢察官訊問時，經檢察官告知係以證人之身分接受訊問，並踐行合法之具結程序，其陳述亦查無證據證明有何顯不可信之情況，依前揭條文規定，證人甲○○上開經具結所為之證述，自有證據能力；被告之選任辯護人辯稱證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述亦無證據能力云云，自無足採。
二、經查：㈠被告乙○○固坦承有於上揭時、地，持扣案衣架1支作為開
門工具，侵入告訴人甲○○之住處，意欲行竊等事實，惟矢口否認有何夜間侵入住宅竊盜、因防護贓物、脫免逮捕而當場施強暴（下稱加重準強盜）犯行，辯稱：伊進入屋內後，還來不及搜尋財物，在客廳就聽到有人的聲音，伊確定有人，就趕快跑，當時告訴人甲○○有追伊，但伊都跑在告訴人甲○○前面，完全沒有與告訴人甲○○發生任何肢體接觸，更沒有出手攻擊或以機車衝撞告訴人甲○○；伊尚未著手於竊盜行為之實行，亦未對告訴人甲○○施以強暴之行為，自不構成加重準強盜罪云云。惟查，上揭事實，業據告訴人甲○○於偵查中檢察官訊問時、原審審理時均結證明確（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9653號偵查卷宗【下稱第9653號偵查卷】第66至第67頁之訊問筆錄，原審97年12月24日審判筆錄第3至第11頁），並有中華民國95年日出日沒時刻表1紙（見同上偵查卷第88頁）、0000000000號行動電話門號通聯記錄查詢單1份（見同上偵查卷第23至第24頁）、內政部警政署刑事警察局96年2月26日刑醫字第0960018
636號鑑驗書1紙（見同上偵查卷第17頁）等在卷可稽，及前述被告遺留於現場之帽子1頂、行動電話1具、手錶1支、衣架1支等物扣案可資佐證。又告訴人甲○○與被告間並無任何怨隙，且其除對於被告本件犯行提出告訴外，並未見其有任何向被告請求損害賠償之舉，顯見告訴人並無欲藉被告本案所涉刑事責任而達其索償目的之情，於此情形下，告訴人甲○○對於被告前揭犯罪事實，猶迭於偵查中及原審審理時均證述歷歷，且堅指不移，其前後證述情節亦互核相符，足認告訴人甲○○前開於偵、審中之證述內容，確屬真實；倘被告當時確僅係單純侵入告訴人甲○○之住處，而未竊得任何財物，亦未對告訴人甲○○有何攻擊、衝撞之行為，實難想像告訴人甲○○有何動機或目的，竟會憑空羅織被告竊取房間內財物，並與之發生扭打、持煙灰缸攻擊及騎機車衝撞等不實之情節；況且，倘如被告所辯，其係甫進入屋內，即發覺有人聲，並立刻往樓下跑，過程中完全未與告訴人甲○○發生肢體接觸，則被告逃逸過程自屬平和順利，其頭戴之帽子、身上之行動電話、手錶、衣架等物，又豈會散落於告訴人甲○○住處客廳？從而，被告空言辯稱其尚未著手於竊盜行為之實行，即因察覺有人而逃逸，亦未攻擊、衝撞告訴人甲○○云云，顯均屬卸責之詞，委無足採甚明。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第329條、第330條第1項之加重準強盜罪；被告於竊得財物後，因遭告訴人甲○○察覺，為防護贓物及脫免逮捕，而有當場騎乘機車衝撞告訴人甲○○之行為，其對於告訴人甲○○所實施之強暴行為，顯已達於使人難以抗拒之程度，自應構成刑法第329條之準強盜行為（司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨參照），併予敘明。又被告有如事實欄第1項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審適用刑法第321條第1項第1款、第329條、第330條第1項規定，並審酌被告各次犯行之犯罪動機、目的、手段、其行為對於告訴人所生之危害程度、所獲利益，及其犯後態度等一切情狀，量處如有期徒刑7年10月，並說明扣案衣架1支，係被告所有供其犯本件犯行所用之物，此據被告供承明確，爰併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案帽子1頂、行動電話1具、手錶1支等物，均與被告本件犯行無直接之關聯性，爰均不併予宣告沒收。
五、被告上訴意旨以：95年12月27日夜間並無對被害人甲○○施以任何暴力行為，即未以煙灰缸攻擊被害人甲○○，更未騎機車企圖衝撞被害人甲○○，原審僅以被害人甲○○之單一指訴，遽認被告有對甲○○施以暴力，顯然與證據法則有違，並請求調查該煙灰缸有無被告之指紋云云。惟查：⑴按被害人家中之煙灰缸是否有被告之指紋？經本院函查台北縣政府三重分局，雖經該分局於99年1月15日以北縣警重刑字第0980066269號函覆說明本案未採獲嫌犯黃清峰之指紋。然按本件現場扣案證物僅有帽子1頂、手機1支，該帽子經送鑑驗結果檢出同一男性DNA-STR型別，與送檢「黃清峰建檔案」唾液棉棒DNA-STR型別相同外，該煙灰缸當時既未扣案且也不一定接觸煙灰缸即一定會留有指紋，則該分局前揭覆函內容，縱然該煙灰缸上未有被告指紋於其上，亦不足為被告有利之證明。⑵證人 黃政陽 於本院證稱：「案發當天於仁昌街
76號只有聽到有人吵架，看到有一個人騎摩托車走掉，還有看到一個人倒在地上，（被告）對著我騎過來，（看到被告的時候）離倒地的人約50公尺，（聽到吵架的聲音才看過去的）是，（你看到被告的時侯他已經坐在機車上？）是的，所以之前發生的事情我沒有看到。」等語（本院99年3月17日審判筆錄）。是證人黃政陽看到被告時，被告已騎上機車要離開，並未目睹被害人與被告二人於1樓大門口之肢體拉扯、及被告是否因被害人 黃聖偉 之拉扯、阻止被告逃走，被告因而騎車衝撞被害人之情形，僅目睹被害人倒地，被告騎車離去之情景，是證人黃政陽於本院之證述，並無法為被告有利之證明。⑶至被告另請求傳訊為證人黃政陽修改衣服之老闆乙節。然證人黃政陽於本院已證稱其當時是站在路邊（目睹被告騎車經過），並未證述修改衣服之老闆有看到本件經過，是本院認無傳訊之必要。綜上，被告上訴猶執前詞，否認為防護贓物、脫免逮捕，有當場對被害人施以強暴等情，核為無理由，本件被告上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國99年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。