裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第588號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第六六六號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於九十二年六月二十三日強制戒治期滿執行完畢。惟甲○○仍不知戒絕毒癮，於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年內，復基於施用第一級毒品海洛因（以下稱為海洛因）之犯意，於九十六年三月六日十五時許，在南投縣埔里鎮某工寮內，以注射針筒注射之方式，施用海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱為甲基安非他命）之犯意，於前述時間，緊接在施用海洛因之後，在上述住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再點火燒烤吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣經警於翌日即同年月七日十六時五十五許，採集甲○○之尿液送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告甲○○對於前述事實坦白承認，且經警於上開時間採集被告之尿液，送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙（報告編號：00000000號）附卷可稽。參以海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日（七九）陸（一）字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷；又人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天即九十六小時。則可證被告於如事實欄所示之時間，確均有施用海洛因與甲基安非他命之行為，是足認被告前開自白與事實相符。
（二）被告曾因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於九十二年六月二十三日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等附卷可佐。
（三）綜言之，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因與甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌：⑴被告素行不佳，前有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等多項前科，且之前二度受有期徒刑之執行而假釋出監並付保護管束（詳如後述），最後一次保護管束期間至九十六年二月七止，惟仍不知悔改，無法戒絕施用毒品之惡習，且無視國家杜絕毒品之政策，故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，足見其不知警惕，且之前所受刑罰之執行已無法達到教化之效果，自應施以較長期間之刑罰處遇；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（五）被告為上開犯行之時間均係在九十六年四月二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定相符，且非同條例第三條不予減刑之範圍，合於減刑條件，自均應依該規定減輕其宣告刑二分之一，並定應執行之刑。
三、附帶說明：
（一）按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，雖其中一罪已執行完畢，但法院依檢察官聲請定其應執行之刑確定後，前已執行之有期徒刑部分，僅應在執行刑中扣除，不能認已執行完畢（參照最高法院八十六年度臺非字第四十四號、第三一六號刑事判決要旨）。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應以累犯論（參照最高法院九十二年度臺非字第一七一號刑事判決要旨）。
（二）查被告前於九十一年間因竊盜案件，經本院以九十一年度易字第四六七號判決判處有期徒刑十月確定；另於九十年間因竊盜案件，經本院以九十年度埔刑簡字第一二七號判決判處有期徒刑六月確定，於九十年九月二十七日起至九十一年三月二十六日先為執行（檢察官誤認已執行完畢），又因施用第一級毒品案件，經本院以九十一年度訴字第四三三號判決判處有期徒刑八月確定；而上開九十年間所犯之竊盜罪及違反毒品危害防制條例等二罪，經本院以九十二年度聲字第三四六號裁定定應執行刑有期徒刑一年確定，並合併與上開判處有期徒刑十月之竊盜案件執行，於九十三年五月十三日假釋出監。被告假釋出監後，又因贓物案件，經本院以九十三年度易字第三一三號判決判處有期徒刑五月確定；因竊盜案件，經本院以九十三年度易字第四四五號判決判處有期徒刑一年二月確定；另因施用第一級毒品案件，經本院以九十四年度訴字第二十七號判決判處有期徒刑十月確定；而上開贓物、竊盜及施用第一級毒品等三罪，經本院以九十四年度聲字第一六四號裁定定應執行刑有期徒刑二年三月確定。前述假釋嗣經撤銷，被告再於九十三年十月二十八日入監執行殘刑三月六日及前揭有期徒刑二年三月，其後於九十五年八月二十九日再度假釋出監並付保護管束，保護管束期間至九十六年二月七日止，惟該假釋嗣後又經撤銷，另其他所犯之罪均未構成累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及法務部九十六年十一月八日法矯決字第○九六○○四一八五二號函等在附卷可按，是依上開說明，被告所犯本案之罪應不構成累犯。
四、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段。
（二）毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。
（三）刑法第十一條前段、第五十一條第五款。
（四）中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國96年12月14日
刑事第四庭法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月14日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。