臺灣新北地方法院102年度聲字第87號刑事裁定

裁判字號：臺灣新北地方法院102年聲字第87號刑事裁定

裁判日期：民國102年01月30日

裁判案由：定其應執行刑

臺灣新北地方法院刑事裁定102年度聲字第87號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人王建龍上列聲請人因受刑人犯詐欺等案件，先後判決確定如附表所載，聲請定其應執行刑（102年度執聲字第9號），本院裁定如下：
主文王建龍所犯如附表編號一、五所示之罪及宣告刑，應執行刑有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王建龍所犯如附表編號二、三所示之罪及宣告刑，應執行刑有期徒刑壹年陸月。
王建龍所犯如附表編號六、七所示之罪及宣告刑，應執行刑有期徒刑拾月。
王建龍所犯如附表編號八、九所示之罪及宣告刑，應執行刑有期徒刑拾月。
其餘聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人王建龍因犯附表所示之罪，先後經判決確定如本判決附表（下同）所示，就同表編號一至五所示之罪刑部分、同表編號六至九所示之罪刑部分，應分別各依刑法第53條、第51條第5款之規定定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行之刑。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文規定。被告為本件犯行後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自公布日施行，依上開規定，本件自應為新舊刑法之比較適用。關於數罪併罰規定，刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（以上第一項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。（以上第二項）」，修正規定係有利於行為人之修正，因本條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，於比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，僅需單獨比較本條新舊法規定即可，而適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案研討意見結論參照）。
三、聲請書聲請就附表編號一至五所示之罪刑部分、同表編號六至九所示之罪刑部分，分別定應執行刑，經查：
㈠按不合法之上訴，與未經上訴無異。是提起上訴，如經上級
審依刑事訴訟法第367條前段（上訴二審案件。在此係指不得上訴三審案件、或雖屬得上訴三審案件惟未再上訴之案件）或第395條（上訴三審案件）規定，認其上訴不合法律上之程式，而予以駁回者，其判決確定時日，自非該上級審駁回判決之日，而應溯及於下級審判決上訴期間屆滿之日（最高法院91年度台抗字第285號裁定案件事實及裁定要旨參照）。經本院查閱臺灣高等法院被告前案紀錄表暨附表所示之各該判決，聲請書就附表編號二、三、六所示之各該判決之確定日期，均誤以二審之上訴不合法駁回判決之上訴期間屆滿日作為確定日，自應更正如附表所示，核先敘明。
㈡附表編號一至五所示之罪刑部分：
⒈此部分各罪之犯罪時間，雖均係在附表編號一所示之罪之判
決確定前所犯，惟附表編號一、五、四之㈣、㈤所示之各罪，屬得易科罰金之罪，其餘各罪均屬不得易科罰金之罪刑，依修正後刑法第50條規定，需經受刑人請求，始得就上開全部罪刑併同定其應執行刑，未經受刑人請求，僅得就同條第
1項但書以外之情形，定其應執行刑，核先敘明。⒉按對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑確定者
，如又重複裁定定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院97年度台非字第547號判決要旨參照）。是如就受刑人前所犯之數罪（例如：甲、乙、丙三罪），已經判決確定並已定其應執行，如檢察官其後再就該已定應執行刑確定之該數罪中之一罪（例如：甲罪），單獨請求與該數罪以外之其他之罪（例如：丁、戊二罪）定應執行刑，自屬違反一事不再理之原則（參見最高法院99年度台非字第178號之案件事實。惟如上開甲、乙、丙、丁、戊各罪，均在同一判決確定前所犯，而合於數罪併罰要件，自得就全部所犯之罪，聲請定應執行刑，最高法院70年度台非字第149號判決要旨參照）。查以，附表編號四所示之各罪，有修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，惟經同欄判決定其應執行刑（參見同表備註㈡所示）確定，依前開說明，自無將附表編號四所示之各該罪，單獨抽出與附表編號一至三、五所示之各罪，另定其應執行刑。
⒊依上開說明，就附表編號一至五所示罪刑部分，僅能就附表
編號一、五所示之罪刑部分、及就附表編號二、三所示之罪刑部分（併參見下段㈢、⒉所示之裁量理由），分別各定其應執行刑如主文第一、二項所示。
㈢附表編號六至九所示之罪刑部分：
⒈聲請書請求就此部分各罪刑合併定其應執行刑，雖均無刑法
第50條第1項但書之情形，惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（96年台非第75號判決要旨參照），而附表編號八、九所示之各罪犯罪時間，均在附表編號六所示之該罪之判決確定後（不論依誤載或正確之確定時間），自不得就全部罪刑合併定應執行刑，核先敘明。
⒉就施用毒品罪刑部分，依現行毒品危害防制條例，構成犯罪
行為之二犯以下之各該次施用毒品行為，係行為人染毒經查獲認屬初犯，而經國家先強制性之施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，於五年內再犯而遭查獲，是如國家認施用毒品本質為病症，而對初犯或五年後再犯之行為施以處遇措施欲戒除其毒癮，則對二犯以後之行為，縱認屬犯罪行為，其屬病症之本質，仍不因此而有所變更，是對二犯以後之構成犯罪之各次施用行為，均無非屬因毒癮發作惟無法自我抑制下所為之行為，是該毒癮病症既仍存在於其體內未根治，則其犯行本質係其意志無法抗拒其身體病症，且毒癮既屬成癮性之病症，如未戒除，僅有加深隱性，是其後次抗拒意志更需較該前次更為堅定，是依行為本質與病症情狀之觀察，在將二犯以後之施用行為認屬犯罪行為之前提下，於各次行為之量刑上，並無後次犯行必重於前次犯行之必然事理，應視各該次施用毒品情狀，併基於戒治治療觀點，參酌強制戒治期間，合理裁量判斷其刑度。另就多次施用毒品犯行，依現行所採一罪一罰原則（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議要旨）下，於數罪定應執行時，亦應考量各罪屬病症本質，參酌強制戒治期間、法定刑上限刑度，而為相同考量。
⒊依前開說明，就附表編號六至九所示罪刑部分，應就附表編
號六、七所示之罪刑部分、及就附表編號八、九所示之罪刑部分，分別各定其應執行刑如主文第三、四項所示。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第51條第1項本文、第53條、第51條第5款、刑法第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國102年1月30日
刑事第四庭法官陳世旻┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┤│編號│一│二│三│四│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│不能安全駕駛動力交通工│㈠施用第一級毒品│施用第一級毒品│㈠共同詐欺取財│││具│㈡施用第一級毒品││㈡共同詐欺取財││││││㈢共同詐欺取財││││││㈣共同詐欺取財未遂││││││㈤共同詐欺取財未遂│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│所犯法條│刑法第185條之3│㈠毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第10條│㈠刑法第339條第1項││││條第1項│第1項│㈡刑法第339條第1項││││㈡毒品危害防制條例第10││㈢刑法第339條第1項││││條第1項││㈣刑法第339條第3項、││││││第1項││││││㈤刑法第339條第3項、││││││第1項│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│處有期徒刑叁月（易刑從│㈠處有期徒刑柒月。│處有期徒刑拾月。│㈠處有期徒刑柒月。│││略）。│㈡處有期徒刑拾月。││㈡處有期徒刑柒月。││││││㈢處有期徒刑柒月。││││││㈣處有期徒刑肆月。││││││㈤處有期徒刑肆月。│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│96年10月12日│㈠97年5月7日│97年11月15日│㈠97年5月14日││││㈡97年7月6日││㈡97年5月16日││││││㈢97年5月17日││││││㈣97年9月1日││││││㈤97年9月2日│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署││年度案號│97年度撤緩偵字第398號│97年度毒偵字第8173號、│97年度毒偵字第9223號│97年度偵字第27502號、││││第9012號││第18316號│├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高雄地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│97年度審交簡字第3920號│97年度訴字第5533號│98年度訴字第197號│98年度易字第1836號││實├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決│97年11月24日│98年5月4日│98年6月2日│98年10月6日│││日期│││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│同上│同上│同上│同上││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│同上│同上│同上│同上││決├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│97年12月8日│1.聲請書記載確定日期為│1.聲請書記載確定日期為│98年10月23日│││日期││98年8月10日│98年8月10日││││││2.正確確定日：溯及原審│2.正確確定日：溯及原審││││││判決上訴期滿日為確定│判決上訴期滿日為確定││││││日。│日。││├─┴──┼───────────┴───────────┴───────────┴───────────┤│備註│㈠編號二所示之罪經同欄判決定其應執行刑為有期徒刑壹年貳月。│││㈡編號四所示之罪經同欄判決定其應執行刑為有期徒刑壹年柒月。│││㈢編號六所示之罪，由本院判決後，經臺灣高等法院於98年7月27日以98年度上訴字第2965號判決認上訴理│││由不具體之程式不合法判決駁回上訴，應以本院上訴期間屆滿日之98年6月19日為確定日。│└────┴───────────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┤│編號│五│六│七│八│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│共同詐欺取財│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第一級毒品│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│所犯法條│刑法第339條第1項│毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條││││第1項│第1項│第1項│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│處有期徒刑伍月（易刑從│處有期徒刑柒月。│處有期徒刑柒月。│處有期徒刑玖月。│││略）。││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│97年8月16日│98年1月1日│98年4月6日│98年8月31日│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署││年度案號│98年度偵字第12109號、│98年度毒偵緝字第227號│98年度毒偵字第3860號│98年度毒偵字第8238號│││第14779號、第15569號││││││、第18004號││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│98年度易字第1904號│98年度訴字第1555號│98年度訴字第2427號│99年度訴字第48號││實├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決│99年2月11日│98年5月27日│98年7月31日│99年2月22日│││日期│││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│同上│同上│同上│同上││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│同上│同上│同上│同上││決├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│99年6月24日│1.聲請書記載確定日期為│98年8月31日│99年3月22日│││日期││98年8月24日│││││││2.正確確定日：溯及原審│││││││判決上訴期滿日為確定│││││││日（即98年6月19日，│││││││參見備註㈢所示）│││├─┴──┼───────────┴───────────┴───────────┴───────────┤│備註││└────┴───────────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┤│編號│九││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│施用第一級毒品││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│所犯法條│毒品危害防制條例第10條││││││第1項││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│處有期徒刑柒月。││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│98年10月18日││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣板橋地方法院檢察署│││││年度案號│98年度毒偵字第9302號││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣板橋地方法院│││││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│99年度訴字第451號│││││實├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決│99年3月31日││││││日期│││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│同上│││││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│同上│││││決├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│99年4月27日││││││日期│││││├─┴──┼───────────┴───────────┴───────────┴───────────┤│備註││└────┴───────────────────────────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官李逸翔中華民國102年2月5日附錄：修正後刑法第50條規定中華民國刑法(民國102年01月23日修正公布)第50條（數罪併罰之要件）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。