裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1019號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人何乃隆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第256號，中華民國99年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6714號，98年度毒偵字第929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分及執行刑撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；如附表編號一（一）所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之；如附表編號一（二）所示之包裝袋沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；如附表編號二（一）所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之；如附表編號二（二）、（三）所示之包裝袋、吸食器沒收。應執行有期徒刑玖年，如附表編號一（一）所示第一級毒品海洛因、附表編號二（一）所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；如附表編號一（二）、附表編號二（二）、（三）所示之包裝袋、吸食器均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴於民國九十八年四月十九日販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴（無罪部分）駁回。
事實
壹、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利販賣。因甲○○母親之義女 童秋蓉 ，知悉甲○○販賣安非他命，但甲○○不願見童秋蓉施用，不會販售予童秋蓉，童秋蓉乃找友人，即甲○○同學 連俊偉 出面代為購買。連俊偉乃於民國97年6月15日晚上，以行動電話與甲○○聯絡，談妥以新台幣（下同）1萬8千元之價格，購買8分之1兩之安非他命。約在臺北縣○○鎮○○○○路天橋下交易，連俊偉交付1萬8千元，甲○○則交付重量約4.2公克之第二級毒品安非他命1包予連俊偉。（連俊偉幫助童秋蓉施用毒品，另經本院98年上訴字第2081號判決確定。）
貳、甲○○前於95年間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月20日釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復為下列施用毒品行為：
一、於98年5月4日，在臺北縣○○鄉○○○鎮○道路旁，於其所駕駛之車號0000-00號自用小客車內，以將海洛因滲入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。
二、於98年5月5日傍晚，在臺北縣○○鄉○道○號○路交流道附近，於其所駕駛之6228-EM自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。
叁、因警對童秋蓉及甲○○所持用之行動電話實施通訊監察，因
而循線於98年5月6日5時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○○號前經警查獲。並扣得甲○○所有而預備供施用之第一級毒品海洛因1包（包裝淨重0.2公克，海洛因驗餘淨重0.110公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（包裝淨重0.2公克，甲基安非他命驗餘淨重0.196公克）及其所有供施用甲基安非他命之用之玻璃球吸食器18個等物（均如附表所示）。
肆、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊及臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1至第159條之5分別定有明文。本判決所引用認定事實之證據資料，業據當事人及辯護人於法院準備程序及審理期日調查證據時均不爭執其證據能力，未提出異議，本院審酌該等證據作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、被告於97年6月15日販賣第二級毒品予連俊偉部分：
（一）訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予連俊偉之犯行，辯稱：我與連俊偉是同學，是與連俊偉一起合資買毒品，當天是連俊偉打電話，問有沒有地方拿毒品，與連俊偉本來要各出1萬8千元，但藥頭「 小邱 」表示湊個整數4萬元會比較多，所以我就出2萬2千元，連俊偉出1萬8千元，約在竹圍我車上等，「小邱」上我車副駕駛座（右前座），連俊偉坐在後座，一起把錢拿給「小邱」，「小邱」給我兩包毒品，那兩包一樣多，我與連俊偉1人1包，因為我出的錢比較多，連俊偉就倒一些毒品給我，我並未販賣毒品 云云 。
（二）然查：
1.上開被告販賣第二級毒品之犯行，業據證人連俊偉於警詢中證述：97年6月15日是童秋蓉打電話叫我去她那邊，叫我幫她向「 阿志 」購買安非他命，她說她懶得去向她的毒品上游買安非他命，當時問童秋蓉為何要叫我去，她跟我說她不想出面，並說我跟「阿志」是同學比較認識，所以才代她向「阿志」購買毒品。童秋蓉叫我打電話給「阿志」問81（8分之1兩）的價錢，將1萬8千元交給我。「阿志」約我到竹圍民生路天橋下等他，他到了之後就叫我上車將毒品拿給我，並將錢收走後離開。我將向「阿志」購得之毒品交給童秋蓉，「阿志」就是甲○○等語（見97年度偵字第14263號偵查卷第7頁、第8頁）。於檢察官偵查中仍具結證述：97年6月15日童秋蓉以0000000000號行動電話與我0000000000號行動電話聯絡，童秋蓉拜託我幫她向甲○○拿毒品。在臺北縣○○鎮○○○路小愛檳榔攤旁邊，童秋蓉給我現金1萬8千元，叫我向甲○○買毒品，因為甲○○說要先拿錢，所以我向童秋蓉拿錢，並用童秋蓉行動電話與甲○○聯絡，跟甲○○約在竹圍天橋下的甲○○車上，我給甲○○1萬8千元，甲○○給我安非他命1包，裝在香煙盒內，煙盒內有安非他命4.2公克，童秋蓉有打電話催我，因為甲○○在秤，所以我回簡訊說在秤，回完簡訊後約半小時，將毒品放在香菸盒內交給童秋蓉，轉述甲○○的話說1包4.2公克，甲○○是我國中同學，關於電話監聽內容：「還要等那不用了，錢拿回來啦」是童秋蓉打電話給我說的、「在秤」是我傳給童秋蓉的簡訊等語（見97年偵字第14263號偵查卷第47頁、第48頁、第53頁、第54頁）。
2.證人童秋蓉於檢察官偵查中具結證稱：我是使用0000000000號行動電話，連俊偉是使用0000000000號行動電話，甲○○有用過0000000000號行。當天下午傍晚，我○○○鎮○○路小愛檳榔攤旁，給連俊偉現金1萬8千元，我買1萬8千元的量俗稱81，後來很久沒有消息，我打電話給連俊偉，要拿回錢，連俊偉才回簡訊說「在秤」。約半小時後，連俊偉將安非他命。放在香煙盒內交給我，說1包4.2公克的安非他命。我認識甲○○10幾年了，他媽媽是我乾媽，我知道甲○○有在賣毒品，但他不會賣給我，他有叫我不要吃安非他命等語（見97年度偵字第14263號卷第52頁、第53頁、第83頁、第84頁）。證人連俊偉與童秋蓉所證述之情節均相符合。
3.依據童秋蓉使用之0000000000號行動電話，與連俊偉使用之0000000000號行動電話，於97年6月15日之通訊監察譯文（詳如附件，見97年度偵字第14263號卷第58頁、第59頁）顯示：連俊偉電告童秋蓉稱：「他」說叫我找一支比較好的電話打給「他」。連俊偉電告童秋蓉稱：我在「他」家樓下等「他」，之前已經先打電話給「他」，「他」叫我在樓下等。童秋蓉質問稱：「他」不是叫你去哪等「他」，「他」馬上到了。連俊偉回以：我到的時候有傳一通簡訊給你說「他」還沒到啊，並在樓下碰到燕子，「他」叫我及燕子上去，就看到「他」秤好了。童秋蓉稱：你現在還在樓下等「他」？；被告答以：我在「 阿良 」「他」家樓下啦。童秋蓉急忙表示：你沒先打給「他」啊，「阿良」還沒好嗎？等語。該兩人通訊內容處處談及「他」，足認連俊偉與童秋蓉就「他」之代名詞究指何人完全知悉而心照不宣。且所謂「他」，他即阿良，已明確稱在「阿良」他家樓下，亦即連俊偉代童秋蓉出面購買毒品之對象。且被告甲○○自承連俊偉以1萬8千元代價取得毒品時在場（見原審卷第23頁）。被告甲○○之姓氏「梁」，與通訊內容中阿良之「良」字，發音完全相同，阿良即係指被告無訛，足證連俊偉所述於97年6月15日應童秋蓉請求與被告聯繫購買毒品，因被告要求先給付價金，乃向童秋蓉拿取1萬8千元，並被告相約在臺北縣淡水鎮竹圍天橋附近交易，嗣童秋蓉致電催促，連俊偉見被告在分裝，乃以簡訊回覆童秋蓉稱「在秤」，再致電童秋蓉稱「要過去了」，嗣於當日晚間11時許在，將被告分裝秤妥而置於香煙盒內之甲基安非他命1包（重量約4.2公克）交予童秋蓉之事實。
4.至證人童秋蓉另稱：97年6月15日我是向連俊偉購買毒品，連俊偉沒有告訴我賣方是誰，他向誰買我不知道云云（見97年度偵字第14263號卷第52頁）。然與童秋蓉與連俊偉之通訊內容，童秋蓉對於連俊偉出面購買毒品之對象知之甚明等情，明顯不合，當係童秋蓉認被告之母為其乾媽，因而為迴護被告之詞，不足為對被告有利之認定。
5.被告甲○○辯稱：是與連俊偉合資向「小邱」購買毒品云云。而證人連俊偉於原審審理中亦翻異前詞，改稱：與被告是合資購買，被告剛好要去拿，就跟他一起去拿，被告和「小邱」約在竹圍天橋下，有看到「小邱」云云。然證人連俊偉於警詢及偵查中完全未提及與被告向「小邱」合資購買毒品，於審理中忽稱與被告合資購買，已有存疑。且就其等所謂合資購買毒品之經過，連俊偉稱：被告與「小邱」約在竹圍天橋下，我和被告一起坐車去，「小邱」在路上把毒品交給被告，沒有上被告的車，「小邱」拿1包毒品，我和被告自己分，後來被告載我從竹圍回到淡水云云（見原審卷第149頁、第150頁）。然被告稱：我先開車到竹圍，後來連俊偉也騎機車到竹圍，一起在我車上等，「小邱」上我車副駕駛座（右前座），連俊偉坐在後座也有看到，「小邱」給我等兩包毒品，那兩包一樣多，與連俊偉1人1包，因為我出的錢比較多，所以連俊偉當場就倒一些毒品給我，連俊偉把毒品倒給我後也下車騎他的摩托車走了云云（見原審卷第23頁）。兩人所述如何到竹圍，騎機車或共乘坐客車、「小邱」如何交毒品、在路旁或車上、交付之毒品之數量一包或已分裝為二包、二人如何分配毒品、如何離去，明顯歧異，相互矛盾不符。如確有其事，何能如此，明顯與經驗法則不符，被告所辯及證人連俊偉於審理中翻異之詞，乃圖卸、勾串之詞，毫無憑信性。被告聲請重覆傳訊連俊偉，因事證已明，核無必要，附此敘明。
6.安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，而販賣者為最重本刑無期徒刑之重罪，國家懸為禁令，嚴加查緝處罰，若無利可圖。衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，隨意加以調整。故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者將罹重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告與連俊偉非親非故，參以被告必須收取價金，才將毒品交付。而連俊偉係先問81（即8分之1兩）之價金，被告稱1萬8千元，而8分之1兩為4.6875公克（1斤為16兩，即600公克，每兩37.5公克）。而被告交付之毒品為4.2公克，自屬偷斤減兩，而有賺取利潤之營利意思，洵無疑義。
（三）綜上所述，被告所辯為避重就輕卸責之詞，不足採信，其販賣第二級毒品予連俊偉之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告施用第一級、第二級毒品部分：
（一）上開被告施用第一、二級毒品之犯行，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱。而被告於98年5月6日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗以氣相層析質譜儀檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年5月20日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見98年度毒偵字第929號偵查卷第51頁）。又查獲時扣得之白色粉末1小包（包裝袋淨重0.2公克，內容物驗餘淨重0.110公克），其內確為第一級毒品海洛因，另扣案之白色透明晶體1小包（包裝袋淨重0.2公克，內容物驗餘淨重0.196公克），其內確為第二級毒品甲基安非他命，亦有臺北榮民總醫院98年6月6日鑑定書在卷可參（見98年度偵字第6714號偵查卷第208頁）。此外，被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，尚有扣案之玻璃球吸食器18個可憑。
（二）被告前於95年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第126號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月20日釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第172號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。
（三）被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一、二級毒品犯罪，事證明確，犯行洵堪認定，亦應依法論科。
叁、法律之適用及撤銷改判之理由：
一、被告犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第2項，業於98年5月20日修正公布施行，修正後該條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前行為時毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告販賣第二級毒品部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告施用第一級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。施用第二級毒品甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就販賣第二級毒品、施用第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查（一）販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意思為必要，被告販賣第二級毒品如何有營利之意思，原審未予認定說明，尚有未合。（二）被告販賣毒品之地點在台北縣○○鎮○○○○路天橋下，原審誤為台北縣淡水鎮紅樹林附近之便利商店前，亦有未洽。（三）附表編號二（一）為第二級毒品，應沒收銷燬，原審定執行刑時，諭知沒收，未諭知銷燬，均有未合，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第二級毒品及認原判決施用第一級、第二級毒部分量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審已量處低度之刑，並無失入，上訴雖不足採，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於有罪部分，即被告97年6月15日販賣第二級毒品予連俊偉部分、施用第一級、第二毒品部分及所定執行部分撤銷改判。爰審酌毒品犯罪對個人和社會法益之危害、被告販賣毒品之價格、數量、施用毒品之情節、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。被告販賣第二級毒品，已向連俊偉收取1萬8千元價金雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另查獲扣案如附表所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.110公克）、第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.196公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又包裝海洛因之包裝袋1個（淨重0.2公克）、包裝上開甲基安非他命之包裝袋1個（淨重0.2公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，各係被告所有而預備供其施用第一、二級毒品犯罪所用之物，另扣案之玻璃球吸食器18個，為被告施用第二級毒品之器具，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。
肆、無罪部分：即被訴於98年4月19日販賣第二級毒品予 陳建州 撤銷改判部分及被訴於98年4月24日販賣第二級毒品予陳建州上訴駁回部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，使用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之陳建州聯繫後，分別在98年4月19日14時在台北縣淡水鎮紅樹林之某便利店前，以1千元販賣安非他命予陳建州1包及於98年4月24日15時許，在臺北縣淡水鎮水碓大順駕訓班前，以3500元，販賣安非他命1包予陳建州，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以：證人陳建州之證述及有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話98年4月19日及98年4月24日通訊監察譯文等，為其論據。訊據被告堅決否認此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：
並未販賣毒品予陳建州，且不認識陳建州，0000000000號行動電話，雖為其使用，但亦有借給朋友使用，並未與陳建州之0000000000電話聯絡，該通訊監察之通話並非其聲音等語。
四、經查：
（一）公訴人所舉0000000000號行動電話，與陳建州使用之0000000000號行動電話，於98年4月19日及98年4月24日之通訊監察譯文（見98年度偵字第6714號偵查卷第182頁、第183頁）其通訊內容，「1拉」、「你不用很趕，是我自己要的」、「我們約在紅樹林那」、「這那一間便利店」、「1個」、「35啊」、「我在大順的門口」、「我要走過去，你在那邊等我一下」等隱晦暗語之類似語交易毒品之對話。惟被告否認為其通話之聲音，經本院將通訊監察之光碟錄音，請法務部調查局與被告之聲音鑑定比對聲紋，因錄音品質不佳，聲紋共振條圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法作聲紋比對鑑定，有該局99年5月6日調科參字第09900199260號聲紋鑑定報告書在卷可查（見本院上訴字卷第65頁）。且通訊監察光碟錄音，經原審法院當庭勘驗結果陳建州於98年4月19日通話對象之聲音，與98年4月19日通話對象之聲音，並不相同等情（見原審卷第141頁、第143頁之勘驗筆錄）。該通訊監察光碟錄音，既不能證明為被告之聲音，且二次通話毒品交易之人，並非同一人，公訴人提出之證據，認二次交易均認被告所為，亦屬矛盾不符，自不足採為不利被告之認定。
（二）另關於公訴人所訴被告98年4月19日販售毒品之部分，證人陳建州雖於警詢及偵查中稱98年4月19日其以0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡買安非他命云云。但其於原審審理中則具結證稱：不認識被告，98年4月19日在台北縣淡水鎮紅樹林某便利店前，以1千元購買之安非他命，對方不是在庭之被告等語（見原審卷第142頁）。前後所述已不相符，而有瑕疵。而上開錄音聲紋，不能證明為 陳建洲 與被告之通話，自不能以陳建州片面唯一有瑕疵之陳述，認定被告有於98年4月19日販賣毒品之行為。
（三）又關於公訴人所訴被告98年4月24日販賣毒品之部分，證人陳建州於警詢中經警提示上開通訊監察譯文時即證稱：這不是我與甲○○之對話，我不認識對方等語（見98年偵字第6714號偵查卷第174頁、第175頁）。證人陳建州於原審審理中仍具結證稱：98年4月24日與我見面之人，不是98年4月19日拿毒品給我之人等語（見原審卷第143頁）。
證人陳建州從未指證98年4月24日被告有出售毒品之行為。核與卷附通訊監察譯文顯示：陳建州提及「他沒跟你交代嗎？他沒跟你講喔，那怎麼辦」。通話對象稱：「對啊，你要多少」等語，通話對象提及：「『阿志』都算你多少？」，陳建州稱：「35啊」等語。足認陳建州當日通話對象並非平日使用0000000000號行動電話之人。
（四）至被告辯稱其將0000000000號行動電話供予他人使用，雖未能提出供何人使用。然被告並無自證無犯罪之義務，且縱令被告所辯不實，而有存疑，但不得以被告未提出有利證據或其所辯有疑，即以之為積極證據，而認定其犯罪。
（五）綜上所述，公訴人所舉之證據，不足證明被告有於98年4月19日及98年4月24日販賣第二級毒品予陳建州之犯行。
此外，復查無其他積極事證足認被告有此部分犯罪，自不能證明被告犯罪。
五、原審對公訴人所訴被告於98年4月19日販賣第二級毒品予陳建州部分，未詳予研求，遽為被告有罪之判決，尚有未洽，而無可維持。被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，依法為被告無罪之判決。
六、原審對公訴人所訴被告於98年4月24日販賣第二級毒品予陳建州部分，認不能證明被告犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告犯罪，並未能提出任何新證據，上訴核無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前行為時毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第10條第1頁、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官潘文賢中華民國99年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文修正前行為時毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
┌──────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編號│名稱│數量│性質│是否沒收／││││││沒收銷燬│├──┬───┼─────┼──────┼─────┼─────┤│││││││││（一）│海洛因│驗餘淨重│第一級毒品│沒收銷燬│││││0.110公克│││││││││││一├───┼─────┼──────┼─────┼─────┤│││││││││（二）│包裝袋│淨重0.2公克│包裝上開第│沒收││││（1個）││一級毒品│││││││││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┤│││││││││（一）│甲基安非│驗餘淨重│第二級毒品│沒收銷燬││││他命│0.196公克│││││││││││二├───┼─────┼──────┼─────┼─────┤│││││││││（二）│包裝袋│淨重0.2公克│包裝上開第│沒收││││（1個）││二級毒品││││││││││├───┼─────┼──────┼─────┼─────┤│││││││││（三）│玻璃球吸食│_│施用第二級│沒收││││器（18個）││毒品之器具│││││││││└──┴───┴─────┴──────┴─────┴─────┘附件┌─┬───┬─────┬─────┬─────┬────────────┬────────┬────┐│入│970615│20:46:35│0000000000│0000000000│B:他說叫我找一支比較好的○○里鄉○○○○段│0000000│││││ 妹仔 │連俊偉│電話打給他啦│584-1地號││││││（A）│（B）│A:你現在跟我講是怎樣？│││││││││B:我過去你那用你的電話打│││││││││啊│││││││││A:快點啦│││││││││B:我現在過去了啊│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────────┼────┤│入│970615│21:31:17│0000000000│0000000000│還沒到啊○○○鎮○○○路1│簡訊│││││妹仔│連俊偉││段3巷21號10樓││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────────┼────┤│出│970615│21:47:00│0000000000│0000000000│未接通○○里鄉○○○○段││││││妹仔│連俊偉││584-1地號││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────────┼────┤││││0000000000│0000000000│還要等那不用了錢拿回來啦○○○鎮○○○路1│││出│970615│21:48:22│妹仔│連俊偉││段3巷21號10樓││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────────┼────┤│入│970615│21:49:25│0000000000│0000000000│在秤○○○鎮○○○路1│簡訊│││││妹仔│連俊偉││段3巷21號10樓││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────────┼────┤│入│970615│21:49:25│0000000000│0000000000│B:我在他家樓下等他了○○○鎮○○○路1│00000000│││││妹仔│連俊偉│A:在樓下等他？│段3巷21號10樓││││││││B:對啊我快之前已經先打電│││││││││話給他他叫我在樓下等他│││││││││A:你知道你出去多久了？他│││││││││不是叫你去那等他他馬上│││││││││到了│││││││││B:我到的時候有傳一通給你│││││││││說他還沒到啊│││││││││A:我訊息打出去剛剛才收到│││││││││你的訊息│││││││││B:我在那等一下之後燕子剛│││││││││好來│││││││││A:啊怎樣？│││││││││B:他就叫我們2個上去這樣│││││││││啊，上去我就在那等他，│││││││││我有看他秤好了│││││││││A:啊你現在還在樓下等他│││││││││B:我在阿良他家樓下啦│││││││││A:你沒有先打給他？啊阿良│││││││││還沒好嗎？│││││││││B:叫他載我啊，要過去了哦│││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴────────────┴────────┴────┘