裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第14號上訴人即被告丁○○選任辯護人 鍾開榮 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第933號，中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第2808號），提起上訴，本院判決後，經最高法院98年度台上字第7865號撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○攜帶兇器，侵入住宅，對於女子以強暴而為猥褻之行為，處有期徒刑叁年肆月。
扣案之鑰匙壹把沒收。
事實
一、丁○○與已成年之乙○（警局代號00000000，真實姓名詳卷）原係舊識之鄰居關係，民國（下同）95年1月4日凌晨零時20分許，丁○○基於猥褻乙○之犯意，攜帶己有之鑰匙1把、針筒1支及客觀上足對人體造成危險之兇器電擊棒1支，頭戴深色頭套，擅自以鑰匙開門進入乙○原位於台北縣新店市○○路○○號B2住處，先藏身在浴室內，迨乙○返家發現之際，即以電擊棒電擊乙○頭、臉及肩部，致乙○因而受有頭面、左肩挫傷浮腫之傷害（兩顴各有3乘2、3乘3平方公分、左肩有5乘3平方公分的浮腫），並手持針筒作勢欲刺向乙○。
，經乙○轉身閃躲並認出丁○○之身分而叱言喝阻。丁○○始停止攻擊，而以雙手從後方抱住乙○，強行撫摸乙○之腰部，另企圖把手伸進乙○的衣服內，但為乙○撥開，丁○○並說「我要，我要」為猥褻行為得逞。乙○即藉故欲上廁所並強調彼已受傷，丁○○方始離去。嗣經乙○報警處理，經警前往丁○○位於同號B4住處查獲，並扣得其所有，供其犯罪所用的上開鑰匙1把。
二、案經乙○訴由台北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告丁○○及其辯護人認告訴人乙○之警詢、偵訊供述，係審判外陳述，無證據能力，另外財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診護理評估記錄所載「鄰居電擊棒打傷L，t上臂」為傳聞證據，無據證能力。告訴人提出之MP3數碼播放器及錄音光碟，亦無證據能力。除此外，對卷內其他證據之證據能力均不爭執（本院上更㈠字第14號卷第23頁反面、第88頁、第89頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
㈠乙○之警詢供述：
就被告而言，乙○之警詢供述，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且與其在本院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告犯罪之證據。
㈡乙○之偵訊供述：
乙○之偵訊筆錄，雖係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件乙○於檢察官偵訊時到庭作證，既經具結，以證人身份陳述相關案情，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情形。況辯護人就欠缺可信性外部保障之情形亦未提出任何證據以實其說（本院卷第24頁辯護人雖稱另書狀陳述，但嗣所提出之書狀【87至99頁】並未針對上開問題提出證據）。依上開說明，乙○之偵訊供述具有證據能力。
㈢告訴人提出之MP3數碼播放器及錄音光碟：
辯護人以MP3數碼播放器乙台經檢驗結果，雖經更換電源開關仍無法使其正常播放，故歉難鑑析，有法務部調查局聲紋鑑定報告書函覆在卷。另本件告訴人所提MP3數碼播放器錄製之內容為數位化格式之錄音，業經內政部警政署刑事警察局函覆其無相關設備可供鑑定有關中斷、剪接或拼湊等項。而刑事訴訟法第165之1條明定:「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效用者，準用之。錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」。本件告訴人所提MP3數碼播放器以證明錄音光碟譯文係經由該MP3數碼播放器原始錄音轉載，既經法務部證調查局鑑定檢驗其MP3數碼播放器係無方法正常播放，則告訴人所提本件原始錄音證物，既無法經鈞院或鑑定機關依刑事訴訟法第165條之1使鈞院進行辨認真實性，則告訴人所提之MP3數碼播放器及錄音光碟依法自不足採為本件論罪科刑之證據云云。惟當告訴人提出以MP3數碼播放器所錄製之錄音光碟時，被告僅質疑錄音是剪接的；更審前之辯護人僅質疑是乙○私自錄製的（本院上訴字第541號卷第30頁及反面參照）。因此本院乃將該錄音光碟送請法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果未發現有中斷痕跡（本院上訴字第541號卷第78頁參照）。辯護人乃又質疑錄音光碟是可造假的，應以錄音母帶來證明有無剪接（本院上訴字第541號卷第96頁反面參照）云云。嗣告訴人即提出該MP3數碼播放器以供鑑定，本院再將MP3數碼播放器及錄音光碟函請法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果仍認為錄音光碟未發現有中斷痕跡；至於MP3數碼播放器乙台經檢驗結果，雖經更換電池，啟動電源開關仍無法使其正常播放，故無法鑑析，有該局96年7月12日調科參字第09600302500號鑑定報告書在卷可憑（本院上訴字第541號卷第130頁參照）。嗣本院再送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局表示送鑑MP3數碼播放器1臺錄製之編號V021.wav檔內容與光碟內Track0l.cda檔，經輸入儀器檢視結果，認為同一錄音內容；惟MP3數碼播放器錄製之內容為數位化格式之錄音，目前本局無相關設備可供鑑定有關中斷、剪接或拼湊等項，有該局96年8月14日刑鑑字第0960116864號函在卷可憑（本院上訴字第541號卷第145頁參照）。經查該MP3數碼播放器雖因上開原因致無法順利鑑定。惟告訴人提出其與被告間對話之錄音光碟，係告訴人自行以MP3數碼播放器錄音之方式錄得再轉錄製成，縱使係在被告不知情狀況下錄音，亦無所謂非法竊錄可言。且如上述其內容，經輸入儀器檢視結果，MP3數碼播放器1臺錄製之編號V021.wav檔內容與光碟內Track0l.cda檔，認為係同一錄音內容。既然如此，上開錄音光碟之談話內容業經鑑定為前後語氣連貫，未發現有中斷痕跡，使用KAY-MultiSpeech聲紋儀檢查輸入之語音訊號(Wavereform)，其聲紋圖譜並無出現「中斷」之痕跡等情，有法務部調查局96年4月2日調科參字第09600136760號聲紋鑑定報告書在卷可憑（本院上訴字第541號卷第78頁參照）。又該錄音光碟業經原審勘驗其內容譯文，製有勘驗筆錄可參（原審卷第73頁至第77頁參照）。該光碟內容譯文既係憑機械力錄得，復未經人為操控，應符合刑事訴訟法第159條之4第3款規定，具有證據能力。
㈣耕莘醫院急診護理評估記錄所載「鄰居電擊棒打傷L，t上臂
」：查耕莘醫院急診護理評估記錄係該院急診護士 郭梅芬 於業務上所製作之紀錄文書（本院上訴字第541號卷第85頁及反面參照）。被告及辯護人亦未提出該紀錄文書有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4，自有證據能力。㈤除上述外，被告丁○○及其辯護人對卷內檢察官所提出用以
證明被告2人有起訴書所載犯罪事實之各項證據，均不爭執。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本院審酌被告就上述以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有本件加重強制猥褻犯行，辯稱：是告訴人乙○設計陷害我，我是冤枉的，未於上開時間至乙○住處，亦未攜帶電擊棒、針筒侵入告訴人原住處，以電擊棒、針筒攻擊告訴人並加以猥褻等犯行。至於警方在臺北縣新店市○○路○○號B4我的住處，當場查獲乙○住處大門的鑰匙1支，那把鑰匙是乙○給我的鑰匙，因為為了她小孩的方便，要我拿東西去給她的小孩，還有她的汽車鑰匙也拿給我，事後我將鑰匙及汽車鑰匙都還給她了（嗣於本院審理時又改稱這是什麼鑰匙，時間已久我不記得了【本院上更㈠字第14號卷第83頁反面參照】。另乙○說她翻身，我的電擊棒和針筒就掉在地上。我一個男生，怎麼可能她一翻身我的東西就會掉在地上，其說法根本不合理。之前顧念她的顏面，所以未說出與她有性關係，其實我們有性關係，所以根本不須做上開行為。而且如果我要作這件事，怎麼可能輕易就中途放棄。我在案發的2、3年前心臟就有問題，也裝了支架，情緒不能起伏太大。我在93年乙○生日時與她發生關係後，就沒有再與她發生關係云云。選任辯護人為被告辯護稱：原審認定被告犯行主要依據告訴人指訴及錄音光碟、扣案鑰匙三項事證。關於錄音光碟部分，錄音光碟是否由MP3轉錄、有無轉接等部分，調查局、刑事警察局均無法判定。告訴人指訴部分，關於重要的構成要件均前後不一致，其供述有瑕疵，所言違背常理，不應為被告不利之認定。關於鑰匙部分，告訴人的供述也是前後矛盾，且扣案鑰匙與告訴人提出的鑰匙，兩把紋路不同，左右相反，依吾人日常生活經驗，此兩把鑰匙可開啟同一把鎖，是絕不可能發生之情形。本件告訴人庭呈的鑰匙以及扣案鑰匙究係何者為案發當時可開啟告訴人大門之鑰匙？依卷內證據，並無任何可供比對驗證的客觀證據資料。告訴人乙○跟被告間的關係並非如告訴人所說的那麼單純，他們2人有財物上及交往的關係，兩人也有返還借款的官司存在，縱使被告敗訴，但從卷證可知2人關係匪淺。至於乙○提出的鎖頭應該不是案發當天的鎖頭。因為告訴人在偵查中自承被告曾經潛入她家，她先生就要她換鎖頭，所以這不是案發當天的鎖頭。依耕莘醫院函第二項第㈢小項所戴：依當日病歷記載「兩顴骨各有3x2與3x3平方公分的浮腫，無皮下瘀血現象，「左肩有5x3平方公分的浮腫，無皮下瘀血現象」。其他主訴疼痛外，無特別傷痕，而這些浮腫處有可能是電擊棒或其他鈍器擊傷後所呈現之特徵。依耕莘醫院函第二項第㈡小項所載：「電擊棒持續對人體電擊20分鐘後，主要是引起肌肉持續抽筋反應與心律不整，因此皮膚外表可能正常，但是會有心律不整（心無法打出有效血量）或呼吸抑制（呼吸肌肉長期抽筋攣收）而導致人休克，甚至死亡」。顯足以證明告訴人甲○於警訊及台灣台北地方法院檢察署95年2月23日供述：「他竟持電擊棒電我頭部後面，我有倒在地上，他一直電我頭後面20幾分鐘，當時我有呻吟及哭泣，之後就靜靜，他過來拉我褲子，拿一針筒，我一翻身，電擊棒及針筒都掉在地上，電擊棒就叫很大聲，他就在弄電擊棒…」云云，與上開醫院函覆意見及診斷書上之傷不符，並足證告訴人所述不實在。另外，本案採自告訴人主臥室蚊香座內編號2-1至2-3煙蒂之DNA-STR型別相符，研判可能來自同一人，與涉嫌人丁○○之DNA-STR型別不同，可排除來來自丁○○，經鍵入去氧核醣酸資料庫比對結果，均未發現相符者，有內政部警政署刑事警察局95年4月18日刑醫字第094004400885號鑑驗書在卷可稽。原審法院認無法以上開鑑定結果，即認被告當時未到告訴人住處，卻未斟酌，何以告訴人會故意將其提供予警方作為指控被告之證物，並予以查扣送鑑定？再者，若如告訴人所述情節，案發當時之犯案者，係一心一意預藏告訴人屋內，心中充滿色慾，且告訴人已遭電擊20幾分鐘，完全喪失抵抗能力，何以犯案者當時未進一步實施強制逞慾目的？何以當時告訴人可以拆下被告之頭罩，且兩人可從容地各自喝水，被告經告訴人勸戒後即自行離開告訴人住處。況當時孤男寡女共處一室，如果被告最後有強姦或強制猥褻之企圖，豈會僅僅摸一下告訴人腰部即肯罷手。告訴人指述之情節，顯違一般強暴手段所為強制性自主之常理經驗。且被告與告訴人認識7、8年，兩人曾有相互擁抱、撫摸、接吻等親密行為，此後被告每天都自費替告訴人買菜，每星期有四、五天在告訴人家吃飯，同時被告藉機常與告訴人發生擁吻、撫摸之親熱行為。其次告訴人為便於被告能自由進出其住處，並將其住處鑰匙乙把交付被告使用，被告為討好告訴人，經常贈與告訴人金錢，超過兩百萬元，兩者關係形同夫妻。告訴人誣指被告於95年1月4日凌晨持電擊棒、戴頭套入其住處，對其強制猥褻乙節，顯不合常情等語。
二、經查：㈠上開事實，已據證人即告訴人乙○於檢察官偵查、原審法院
、及本院審理時指證甚詳。其中除對於被告以電擊棒電擊之部位及時間，在檢察官偵查時指陳電我頭後面20幾分鐘（偵卷第30頁參照），至本院審理時改稱戮我的頭，電擊我頸部，約有10分鐘左右（本院上訴字541號卷第168頁反面參照），前後陳述未盡相符以外，其餘部分大致相符。而當一般人受到他人突如其來之攻擊時，實難期待被害人能明確指認究竟遭襲擊之明確部位及多久時間。故尚不得以告訴人關於被電擊及部位及時間長短之指訴不盡明確，即認關於遭被告以電擊棒電擊之陳述不實。且告訴人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院96年度台上字第4572號裁判意旨參照）。而告訴人乙○上開於本院審理時之指述情節─遭被告電擊頭、頸部，與耕莘醫院出具之診斷證明書上所載之傷害部位【頭面、左肩】，即兩顴各有3乘2、3乘3平方公分的浮腫、左肩有5乘3平方公分的浮腫大致相符。並無辯護人所指關於重要的構成要件均前後不一致，其供述有瑕疵，所言違背常理之情節。且被告於警詢時並未供稱與告訴人乙○有何恩怨（偵卷第5頁至第8頁參照），其在偵訊時亦供稱與告訴人乙○並無糾紛，乙○若受有委曲都會跟我說（偵卷第41頁參照）。被告之子丙○○於本院審理時亦到庭證稱被告與告訴人乙○間並無仇恨（本院上更㈠字第14號卷第75頁參照）既然如此，乙○有何必要設計陷害被告？另被告於警詢時供稱之前只有與乙○摟摟抱抱（偵卷第8頁參照），其在偵訊時亦供稱未曾與乙○發生過關係，頂多摟摟抱抱，沒有超友誼關係，發乎情，止於禮（偵卷第37頁、第42頁參照）。核與告訴人乙○於本院審理時證稱未曾與被告有過性關係或曖昧關係相符（本院上更㈠字第14號卷78頁參照）。因此被告嗣於本院審理時改稱其實我們有性關係，所以根本不須做上開行為云云，顯係卸責之詞，委不足採信。另選任辯護為被告辯護稱被告與告訴人認識7、8年，兩人曾有相互擁抱、撫摸、接吻等親密行為，此後被告每天都自費替告訴人買菜，每星期有四、五天在告訴人家吃飯，同時被告藉機常與告訴人發生擁吻、撫摸之親熱行為，兩者關係係形同夫妻云云，亦無法為有利被告之認定。
㈡被告已自承告訴人所提之錄音光碟中男性聲音為其聲音屬實
（偵卷第52頁參照）。而該錄音光碟業經原審勘驗其內容譯文，製有勘驗筆錄可參。依勘驗筆錄所載，告訴人陳稱：「我已經認出你，其實那時在浴室出來的時候，我就已經認出你了，你馬上電我，不停的電，我根本來不及叫你，你為什麼還電得下手，…萬一，是洗澡全身濕濕的跑出來，你說不會死，不管是電重或電小呀，碰到沒有絕緣，全身濕濕的，你有想到這個問題嗎?沒有想到?還是不會死?怎麼樣都不會死人?」被告回稱：「不會受傷」。（原審卷第74頁、第75頁參照）。另被告於告訴人質疑其所持電擊棒會電死人之際，猶回稱：「那個只有火花而已」、「火花嚇唬人」等語（原審第75頁、第76頁參照）。益見告訴人指陳被告當天確有持電擊棒相襲一節，並非虛妄之詞。被告所辯當天未持電擊棒至告訴人前住處強制猥褻云云，自無可採。至於被告另辯稱乙○說她翻身，我的電擊棒和針筒就掉在地上。我一個男生，怎麼可能她一翻身我的東西就會掉在地上，其說法不合理云云。惟告訴人乙○於偵訊時係證稱被告過來拉我的褲子，拿1針筒，我一翻身，電擊棒及針筒都掉在地上（偵卷第30頁參照），被告既出手去拉告訴人的褲子，告訴人翻身時，被告之電擊棒及針筒掉在地上，並非不可能之事，亦未與常理相違。
㈢告訴人乙○於95年1月4日2時15分前往耕莘醫院急診，經醫
師驗明受有頭面、左肩挫傷浮腫之傷害，即兩顴各有3乘2、3乘3平方公分的浮腫、左肩有5乘3平方公分的浮腫。而這些浮腫處有可能是電擊棒或其他鈍器擊傷後所呈現之特徵等情，亦有耕莘醫院出具之診斷證明書、96年4月10日耕醫病歷字第0960040048號函及所附之病歷在卷可憑。告訴人甲○於台灣台北地方法院檢察署95年2月23日偵訊時雖供述：「他竟持電擊棒電我頭部後面，我有倒在地上，他一直電我頭後面20幾分鐘，當時我有呻吟及哭泣，之後就靜靜，他過來拉我褲子，拿一針筒，我一翻身，電擊棒及針筒都掉在地上，電擊棒就叫很大聲，他就在弄電擊棒…」（偵卷第30頁參照）。惟其在本院審理時針對辯護人之詰問（問：如何電擊你）證稱:戳我的頭，電擊我頸部…。（問：攻擊你多久?）約有10分鐘左右。（本院上訴字第541號卷第168頁反面參照）。再參照上開診斷證明書之受傷部位可知，證人乙○於本院證述之內容較與實情相符。既然依告訴人乙○指陳之情節，被告以電擊棒電擊其身體之部位並非單一，且電擊時間約10分鐘左右。因此未必會有耕莘醫院上開函文說明二㈡所載之情形。又如前述，辯護人及被告既認為乙○之警詢筆錄無證據能力，並經本院認定無證據能力。乃辯護人又引用乙○之警詢供述，認其供述與上開醫院函覆意見及診斷書上之傷不符（本院卷89頁參照），洵無可採。因此辯護人為被告辯護稱：告訴人甲○於警詢及台灣台北地方法院檢察署95年2月23日偵訊時雖供述：「他竟持電擊棒電我頭部後面，我有倒在地上，他一直電我頭後面20幾分鐘，當時我有呻吟及哭泣，之後就靜靜，他過來拉我褲子，拿一針筒，我一翻身，電擊棒及針筒都掉在地上，電擊棒就叫很大聲，他就在弄電擊棒…」，與上開醫院函覆意見及診斷書上之傷不符云云，質疑告訴人乙○之指訴不實，亦非可採，無法為有利被告之認定。
㈣自被告身上查獲之扣案鑰匙1把，被告供稱是告訴人乙○前
住處大門之鑰匙，係告訴人乙○交給伊，為方便為他送東西（偵卷第5頁、本院上訴字第541號卷第30頁參照）。該扣案鑰匙確可開啟告訴人原住處大門，為被告所不否認（偵卷第
5頁、第36頁參照）。嗣改稱該把鑰匙係受告訴人所託自告訴人原住處門前腳踏墊下取得等語（本院上訴字第541號卷第155頁參照）。該把鑰匙經本院勘驗結果，雖與告訴人原住處大門鑰匙紋路不同，兩者紋路左右相反，扣案之鑰匙並非由告訴人原住處大門鑰匙所翻打（本院上訴字第541號卷
155頁參照）。且告訴人乙○否認有交鑰匙給被告之事（本院上更㈠字第14號卷第79頁反面參照）。故被告供稱是告訴人乙○交給伊或乙○所託自其原住處門前腳踏墊下取得云云，均無其他佐證以實其說。該扣案之鑰匙與告訴人乙○提出之鑰匙雖紋路不同，兩者紋路左右相反，以致可否開啟乙○原住處大門有疑義。但如前述，被告對於該鑰匙可開啟告訴人原住處大門，並不否認。且承辦警員 吳岡岱 亦到庭證稱：（問：扣押物品目錄，你有註明是新店路25號地下2層大門鑰匙，為何如此附記？）我會這樣附記應該就是新店路25號地下2層大門的鑰匙（本院上更㈠字第14號卷第25頁參照）。嗣本院於更審後再請告訴人乙○提出其當時之門鑰匙。惟告訴人乙○陳稱因搬家找不到該把鑰匙，但當時的那個門鎖鎖頭還在（本院上更㈠字第14號卷第24頁及反面參照）。辯護人雖質疑該鎖頭不知是換鎖前還是換鎖後的門鎖（本院上更㈠字第14號卷第24頁反面參照）。惟告訴人乙○嗣於本院到庭作證所提出的鎖頭就是警察搜到被告身上的鑰匙後，測試的門鎖，該鎖頭是案發的第二天還是第三天換下來的。在案發前未換過鎖頭，至於2、3年前換鎖之事，與本案無關（本院上更㈠字第14號卷第77頁及反面參照）。因此該鎖頭確係案發時的鎖頭，應可認定。而告訴人所提出的鎖頭，以扣案之鑰匙（即從被告身上扣得之鑰匙）開啟，確實可以順利開啟該鎖頭，業經本院勘驗屬實（本院上更㈠字第14號卷第42頁參照）。足見在被告身上扣得之鑰匙1把確可開啟乙○前住處之大門，為被告犯罪之工具無疑。因此選任辯護人辯稱扣案鑰匙與告訴人提出的鑰匙，兩把紋路不同，左右相反，依吾人日常生活經驗，此兩把鑰匙可開啟同一把鎖，是絕不可能發生之情形。本件告訴人庭呈的鑰匙以及扣案鑰匙究係何者為案發當時可開啟告訴人大門之鑰匙？依卷內證據，並無任何可供比對驗證的客觀證據資料。另乙○提出的鎖頭應該不是案發當天的鎖頭。因為告訴人在偵查中自承被告曾經潛入她家，她先生就要她換鎖頭，所以這不是案發當天的鎖頭云云，均為無稽。
㈤另本案採自告訴人原住處主臥室蚊香座內編號2-1至2-3煙蒂
之DNA-STR型別相符，研判可能來自同一人，與被告之DNA-
STR型別不同，可排除來自被告，又經鍵入去氧核醣核酸資料庫比對結果，均未發現相符者，固有內政部警政署刑事警察局95年4月18日刑醫字第0940040885號鑑驗書在卷可稽（偵卷第44頁參照）。惟據告訴人證述內容觀之，被告當時並無在告訴人原住處抽煙之情事，是尚難憑上開鑑定結果，即認被告當時並未到告訴人原住處。至於告訴人之所以將該煙蒂交警方送鑑定，亦係基於合理之懷疑，因歹徒是先人潛入其住處，碰過那東西，或那些物品上有歹徒留下之跡證，告訴人並不清楚，因此對有所懷疑之物品，交警方採驗處理，與常情並無不合。因此辯護人質疑原審法院認無法以上開鑑定結果，認被告當時未到告訴人住處，卻未斟酌，何以告訴人會故意將其提供予警方作為指控被告之證物，並予以查扣送鑑定云云，亦無法為有利被告之認定。
㈥至於辯護人所辯：告訴人乙○跟被告間的關係並非如告訴人
所說的那麼單純，他們2人有財物上及交往的關係，兩人也有返還借款的官司存在，縱使被告敗訴，但從卷證可知2人關係匪淺云云，並聲請傳訊被告之子丙○○及調閱臺灣台北地方法院97年度審訴字第1687號民事清償債務卷，以明被告與告訴人間之感情及財物上的糾葛。證人丙○○於本院審理時雖到庭證稱：告訴人常常跟我父親調錢。我知道他們之間有曖昧，常常一起出入，我父親常去她家。有一次我去找告訴人，她家門沒有上鎖，我直接上樓。看到她跟跟我父親匆匆忙忙從房間走出來。我看過他們坐在一起，摸手搭肩。也聽他們說過我愛你這些話，我覺得最嚴重的一次，是我看到他們二人衣衫不整（告訴人扣子沒有扣好）從房間走出來（本院上更㈠字第14號卷第74頁至第75頁反面參照）。惟以上為告訴人乙○所否認，並證稱：被告有說他的妹妹跟我長的很像之類的話，藉故親近我，又常常說他很喜歡我的話。但他要非禮，難道我就要讓他非禮？如果要讓他非禮，當天就讓他非禮了，如果我跟他有曖昧，他為何在當天戴面具潛到我家（本院上更㈠字第14號卷第77頁反面至第79頁參照）。
至於被告於臺灣台北地方法院對告訴人所提起的清償債務（訴訟標的788600元）訴訟，則經該院判決原告之訴駁回，有本院向該院函調97年度審訴字第1687號民事清償債務之全卷資料可憑。因此辯護人所辯告訴人乙○跟被告間的關係並非如告訴人所說的那麼單純，他們2人有財物上及交往的關係，兩人也有返還借款的官司存在，2人關係匪淺云云，即令屬實，亦無法據以認定被告未對告訴人為前開事實欄之行為。
㈦猥褻係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言
，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。因此抱住被害人並撫摸其胸部及親吻頸部之行為，衡諸社會上一般觀念，係足以刺激或滿足性慾之猥褻行為，並無疑義。若行為人意在性交，而已著手實行，縱未達目的，仍應論強制性交未遂，不得論以猥褻（最高法院96年度台上字第6954號、99年度台上字第2516號裁判意旨參照）。又強力以腕力對被害人摟腰、撫摸身體及強吻，顯已有滿足個人性慾望之猥褻犯意（本院96年度上訴字第1253號判決參照）。查被告丁○○以電擊棒電擊乙○頭、臉及肩部，嗣以雙手從後方抱住乙○，強行撫摸乙○之腰部。其既施以腕力從後方抱住乙○，並強行撫摸乙○之腰部，並企圖把手伸進乙○的衣服內（本院上更㈠字第14號卷第78頁反面參照），又在言語上表示「我要，我要」。衡諸社會上一般觀念，係足以刺激或滿足性慾之猥褻行為。被告雖辯稱如果我要作這件事，怎麼可能輕易就中途放棄，在案發的2、3年前心臟就有問題，也裝了支架，情緒不能起伏太大。我在93年乙○生日時與她發生關係後，就沒有再與她發生關係云云暨辯護為被告辯護稱若如告訴人所述情節，案發當時之犯案者，係預藏告訴人屋內，心中充滿色慾，且告訴人已遭電擊20幾分鐘，喪失抵抗能力，何以犯案者當時未進一步實施強制逞慾目的？何以當時告訴人可以拆下被告之頭罩，且兩人可從容地各自喝水，被告經告訴人勸戒後即自行離開告訴人住處。況當時孤男寡女共處一室，如果被告最後有強姦或強制猥褻之企圖，豈會僅僅摸一下告訴人腰部即肯罷手。告訴人指述之情節，顯違一般強暴手段所為強制性自主之常理經驗云云。惟依被告當時之客觀行為，係先以電擊棒電擊乙○頭、臉及肩部，嗣以雙手從後方抱住乙○，強行撫摸乙○之腰部，並企圖把手伸進乙○的衣服內。在主觀上僅以言語表示「我要，我要」。而被告在說「我要，我要」的時，僅有以雙手從後方抱住乙○，強行撫摸乙○之腰部及企圖把手伸進乙○的衣服內，並無進一步要為強制性交的行為徵候，且所謂的「我要，我要」，亦無法以其字義即判斷被告當時的目的係要強制性交，因此本院認定被告的行為係為滿足性慾之猥褻行為。至於被告為此行為後何以未繼續而中途放棄，因其當時雖戴頭套，但身份已為乙○認出。另乙○於本院審理時證稱：他摸我的腰，上下其手，還企圖把手伸進我的衣服，我把他撥開（本院上更㈠字第14號卷第78頁反面參照）因此被告僅為上開行為，未進一步為其他行為，且乙○嗣亦以言語相勸，並表示第2天早上尚有其他事要處理（偵卷第31頁參照）。故被告未繼續而中途放棄與常情無違。至於被告在案發的2、3年前心臟是否有問題及是否裝支架，與本案並無直接關係，且如被告所稱其情緒不能起伏太大。既然如此，何以要戴頭套，攜帶電擊棒等物品，並於深夜潛入被害人住處，為情緒起伏之行為？㈧其他調查證據部分：
⒈選任辯護另聲請分別向台大醫院、耕莘醫院、台北榮民總醫
院函調被告於90年2月15日是否接受台大醫院心導管支架手術之病歷、被告是否因急性心肌梗塞、心包膜填塞於97年7月28日接受台北榮民總醫院緊急行剖胸探查止血手術及其病歷、被告是否又於98年7月31日因十二指腸潰瘍合併急性出血、缺血性心臟病至耕莘醫院住院治療，亦能明瞭被告於本件案發前後之心臟疾病情形（本院上更㈠字第14號卷第44頁、第45頁參照）。但辯護人於本院行準備程序時已陳稱此部分與本案強制猥褻【沒有直接的因果關係】（本院上更㈠字第14號卷第41頁反面參照），既然如此，此部分自無調查之必要。
⒉選任辯護人聲請函詢耕莘醫院下列事項：電擊棒持續對告訴
人之人體相同部份電擊20分鐘後，是否僅可能造成「告訴人兩顴各有3x2與3x3平方公分的浮腫，無皮下瘀血現象」，「左肩有5x3平方公分的浮腫，無皮下瘀血現象」？抑或將造成耕莘醫院函覆鈞院之說明事項之導致人休克，甚至死亡之情形（本院上更㈠字第14號卷第26頁參照）。惟依告訴人之指述，無法證明被告一直電擊沒有間斷，況告訴人於本院審理時證稱遭電擊約有10分鐘左右，非20分鐘。再者被告是以電擊棒電擊告訴人的頭、臉、肩膀等部位，並無證據顯示被告是以電擊棒持續20分鐘電擊告訴人身體的相同部位，因此選任辯護聲請函詢之基礎事實不明確，其聲請函詢亦無必要。
⒊選任辯護人於本院準備程序終結後，於審理辯論時方提出辯
護意旨狀聲請詰問 楊宗祿 、 石治國 （本院上更㈠字第14號卷第95、96頁參照）。待證事實為被告與告訴人經常同時外出與友人楊宗祿、石治國到新店市○○街王姓友人家中打牌，遇到告訴人輸錢，無錢支應時，告訴人當場即叫被告到提款機領錢贈與告訴人打牌。且兩人在友人家中打牌或作客時言詞親熱，超過一般男女應有之分際云云。惟以上情節為告訴人乙○具結證述否認（本院96上訴字第541號卷第50頁參照）。且該次庭期亦有傳訊楊宗祿、石治國到庭。惟乙○具結證述否認有此事後，證人楊宗祿、石治國僅證述被告與告訴人的關係是男女朋友，但辯護人並未進一步詰問證人楊宗祿、石治國，有關被告與告訴人乙○的關係是否言詞親熱，超過一般男女應有之分際及遇到告訴人輸錢，無錢支應時，告訴人當場即叫被告到提款機領錢贈與告訴人打牌之事（本院96上訴字第541號卷第50頁反面參照）。該2位證人本院先前既已傳訊到庭作證，且辯護人無非要證明被告與告訴人乙○的關係，該2位證人亦已作證，且縱令被告與告訴人間有上情存在，仍無從證明被告未有本件犯行，因此亦無再予傳訊之必要。
⒋被告聲請勘驗其製作的錄音，並表示若其製作的錄音，也可
以做到如告訴人提出的錄音內容，用以證明告訴人提出的錄音是假的（本院上更㈠字第14號卷第81頁、第83頁參照）。
惟被告為證明告訴人提出的錄音是假，而自己製作的錄音，與本案並無關聯，亦無調查之必要。
⒌本件事證已明，被告與選任辯護人之其他調查證據聲請，均無再予調查之必要。
㈨綜上所述，被告有攜帶電擊棒、針筒，以己有之鑰匙開啟告
訴人原住處大門，侵入其內，並以電擊棒攻擊告訴人、以針筒作勢欲刺向告訴人，對告訴人施以強暴而為猥褻行為等犯行，事證明確，應予依法論科。
三、按電擊棒在客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供作兇器使用。被告攜電擊棒侵入告訴人原住處，對告訴人施以強暴而為猥褻行為得逞，核其所為，係犯刑法第224條對於女子以強暴方法而為猥褻行為罪，而有同法第222條第1項第7、8款之情形，應依刑法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。被告雖以無故侵入住宅而為本件犯行，然因已結合於所犯加重強制猥褻罪之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年度上字第1887號判例參照）。又刑法第224條之1之對於女子以強暴方法而為猥褻行為，並有同法第222條第1項各款情形之加重強制猥褻罪，原以強暴方法為其構成要件。查被告所施之強暴方法致告訴人受有普通傷害，乃其強暴方法之當然結果，並非被告另基於傷害之故意所為，此部分亦已包括在加重強制猥褻罪質中，不再另論傷害罪，公訴意旨認被告依行為時刑法第55條牽連犯之例，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，尚有誤會，惟公訴意旨認該部分與有罪之加重強制猥褻部分有行為時刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為被告該部分無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠扣案之鑰匙一把為被告所有，已如上述，原判決誤認為告訴人所有。㈡原判決對於被告被訴傷害罪部分，漏未說明不另為無罪之諭知。㈢刑法業於94年2月2日修正公布，並自被告行為後之95年7月1日施行，其中第91條之1有關強制治療之要件及治療期間已有變更，經比較修正前後之規定，以修正前刑法之規定較有利於被告，原判決誤為適用修正後刑法之規定，以上均有欠允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，然原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴人間原屬舊識，竟不知尊重他人身體自主權，為滿足自己私慾，而為本件犯行，及其高中肄業之智識程度、犯罪之手段、方法、所生危害及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之鑰匙1把，係供本件被告犯罪所用之物，且為被告所有（偵卷第5頁參照），併依刑法第38條第1項第2款規定為沒收之諭知。至於被告另持以犯罪之電擊棒、針筒各1支，並未扣案，且非違禁物，故免執行之困難，故不予宣告沒收。
五、末按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，其因法律變更致新舊法規定不同者，仍應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。而依被告行為時之修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條…之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年」。修正後刑法第91條之1則規定：「犯第221條至第227條…之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」。雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），是關於強制治療部分，應適用修正前刑法之規定。查本件原審囑請亞東紀念醫院鑑定被告有無因本件性侵害犯罪而有強制治療之必要，經鑑定結果認為：「 俞員 會談時情緒穩定，態度合作，言語連貫切題，認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，未發現有重大精神疾病之病症，亦否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀。妨害性自主案主要依據『有無性騷擾、性交等實際行為發生』、『是否違反對造意願』、『受害者是否為14歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者』等，以判斷加害者是否需要治療。綜合以上資料，俞員之妨害性自主案，目前暫無施以治療之必要」等情，有該院95年9月13日精神鑑定報告書在卷可查（原審卷第60頁至第61頁參照）。爰參酌該項鑑定結果，不令被告為刑前強制治療。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第224條之1、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國99年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第7、8款：
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。