裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第679號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第679號原告 王伯東 訴訟代理人 吳天富 律師複代理人 黃文欽 被告臺灣省彰化農田水利會法定代理人 呂炉山 訴訟代理人 李宗德
許志祥 被告 陳信一
陳金連 陳建榮 陳俊英 陳淑芬 陳淑華 陳建興 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告陳信一、陳建榮、陳淑芬、陳淑華、陳建興受合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告陳金連經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、坐落彰化市○○段○○○○號、地目原、面積164.28平方公尺之土地（下稱系爭土地）為原告王伯東所有，被告陳信一等7人之被繼承人 陳德旺 未經原告同意且無合法占有權源，於系爭土地上建造如附圖所示編號A部分，面積17.84平方公尺之一層磚造平房（下稱系爭房屋），將系爭土地占為己用拒不返還。經查，系爭房屋為陳德旺所建，陳德旺已死亡，其繼承人為被告陳信一（長子）、陳金連（三子）、陳俊英（五子）、 陳俊吉 （六子），嗣陳俊吉於民國（下同）89年4月14日死亡，其繼承人為被告陳建榮（長子）、陳淑芬（長女）、陳淑華（次女）、陳建興（次男）等人。陳德旺未經原告同意擅自搭蓋系爭房屋，屬無權占有系爭土地，被告陳信一、陳金連、陳俊英、陳建榮、陳淑芬、陳淑華、陳建興等人繼續占有使用。又如附圖所示編號A、B1、B2部分之水溝為被告臺灣省彰化農田水利會(下稱農田水利會)未經原告同意所蓋。
二、鈞院現場履勘時，居住系爭房屋之訴外人 吳秀菁 ，向鈞院陳述：「我住這房子已經25年了，我之前是來照顧的，喝他們米水後，就一直住這裡，我們是同居關係，同居人的父母往生後，房子就留下來給我住」。依吳秀菁之證詞觀之可見系爭房屋係伊同居人之父母所蓋，死後房子留下來給吳秀菁暨同居人所住。又102年4月2日庭訊中，法官問被告陳金連：「吳秀菁是否與兄弟同住？」，被告陳金連答稱：「 陳金添 ，應該是互相照顧不是同居」，而依原告提出之戶籍謄本，陳金添(已殁)乃陳德旺之四子，故可證明系爭房屋確係陳德旺所建。被告陳金連、陳俊英所述系爭房屋非陳德旺所建等語與事實不符。
三、原告購買系爭土地時並無水溝，不知系爭排水溝是何時蓋的，原告不爭執水溝目前供社區排水，被告農田水利會已經承認現在水溝已經沒有在使用。被告農田水利會稱：「系爭土地之水溝早期是供農田灌溉使用……」，惟查，原告於65年間購買系爭土地時，地目為原，使用分區為特定農業區，原告買的時候確實是沒有水溝(原告之複代理人後又改稱水溝不是原告蓋的，原告購買時就有了)。被告農田水利會所稱供農田灌溉使用即係顯然未經原告同意，擅自挖掘供為灌溉之水溝，時無庸置疑。姑不論彰化縣政府、彰化市公所、被告農田水利會間之會勘結果如何均與本件無涉，並無法排除原告行使所有權之正當權益。況被告農田水利會於鈞院履勘時，自承系爭土地之水溝早期是供農田灌溉使用，顯見該排水灌溉係被告挖鑿，情極顯然。被告農田水利會辯稱伊有系爭土地之公用地役權云云，顯非事實，請被告舉證，原告堅決否認。
四、被告農田水利會辯稱水溝非其所蓋，顯非事實，現場勘驗時，被告農田水利會已自承「系爭土地之水溝早期是供農田灌溉使用……」；被告陳金連亦稱「每年水利會都會請人來清理水溝」、「因為水利會的組長有來」、「有條被路蓋住的是社區排水溝，看得到水溝是水利會的灌溉水溝」；被告陳俊英亦稱「水溝應該不是市公所所蓋，應該是水利會，系爭排水溝在上游水溝部分曾經崩壞也是水利會來處理」，依上供詞，足證系爭水溝確係被告農田水利會所占用。另依彰化縣政府102年4月26日回函陳明並非該府轄管區排水，查無相關興建資料；彰化市公所102年4月18日回函，亦指稱該所並無興建資料，益證系爭水溝係被告農田水利會興建使用無疑。
五、爰依民法第767條規定提起本訴，並聲明：
㈠被告臺灣省彰化農田水利會應將坐落彰化市○○段000地號土地如附圖所示編號A、面積17.84平方公尺、編號B1、面積84.88平方公尺、編號B2面積18.7平方公尺之水溝交還與原告。
㈡被告陳信一、陳金連、陳俊英、 建建榮 、陳淑芬、陳淑華、陳建興應將坐落彰化市○○段○○○○號土地如附圖所示編號A部分，面積17.84平方公尺之一層磚造之房屋拆除。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、被告農田水利會則以：
㈠目前系爭排水溝為社區排水使用，並非被告農田水利會管轄：
1.系爭土地上之排水溝早期是供農田灌溉使用，現在市區蓋起房子後，作為排水之用，非屬被告農田水利會秉承彰化縣政府推行農田灌溉事業之圳路，原告空口指稱被告農田水利會在系爭土地上並為水利灌溉之用，占為己用云云並非事實。
2.系爭排水溝不是被告農田水利會管轄，是社區排水功能，早期雖然做農田灌溉使用，但是現在成為社區排水，應該是彰化縣政府或彰化市公所管轄。彰化巿公所說沒有興建資料，就表示不是該所負責，有點奇怪，因為農田灌溉就是水利會負責，社區排水就是市公所負責。
3.一般的農民與市民都認為所有的水溝都是水利會的，對水利會的權責認知有落差，並不是所有的事情都是水利會在管理。被告農田水利會對於所管理的溝渠，內部有地理資訊系統有灌溉系統圖，但是系爭排水溝並沒有在系統裡面。
4.被告農田水利會訴訟代理人許志祥任內沒有發生過本來是灌溉溝渠後來移交給市公所管理之情形，其他人也沒有發生過，也沒有見過相關移交清冊。
5.於94年的時候地籍重測可能造成水溝地籍圖偏移及誤差的情形。
㈡否認系爭排水溝是被告農田水利會施工建設：
1.不知道系爭水溝是何單位起砌的，但被告農田水利會訴訟代理人李宗德從小常在這附近出入，小時候就有系爭水溝，約30年以上。
2.因為年代久遠，無從考察一開始是否為被告農田水利會施工建設，早期如果是做農田灌溉使用應該是農田水利會蓋的沒錯，因開始施作原告都沒有異議，已經成立公用地役關係，根據台灣高等法院101年度上易字660號民事判決可為佐證。
3.系爭土地旁邊是國有的水利地，依彰化縣政府函所示，管理人是彰化市公所，所有權是國有財產局。不清楚系爭排水溝是如何蓋到私人的土地上，時間相隔太久了，上述早期做農田灌溉所使用，應該是農田水利會所蓋的，只是推測而已，否認是被告農田水利會所蓋。
4.不清楚系爭排水溝是否為彰化市公所蓋的等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告陳俊英則以：
㈠系爭房屋不是被告陳俊英蓋的，也沒有繼承。系爭房屋也不是陳德旺蓋的，系爭房屋很多人住過，房子已經超過50年。被告陳俊英從小孩子的時候就有系爭房屋，被告陳俊英是00年0月00日生。不知道系爭房屋是誰蓋的，以前是被告陳俊英的姑姑即訴外人陳不住的，不知道是不是姑姑蓋的，姑姑現在已經80幾歲。以前同段148、149地號土地是被告我們的，現在不是我們的。陳金添是被告陳俊英之兄弟。
㈡系爭排水溝存在很久了，在被告陳俊英(00年0月00日生)小時候就有了以前是水利溝，泥土做的，如果原告填平水溝，附近都會淹水，水泥是水利會去施作的。每年水利會都會請人來清理水溝，那是小時候的聽別人說是水利會的人來清水溝。系爭排水溝應該不是市公所所蓋，應該是水利會，系爭排水溝在上游水溝部分曾經崩壞也是水利會來處理，那時候 馬英九 還沒有做總統。被告農田水利會所提的水溝圖是正確的，但是蓋住的那條水溝沒有畫出來，就是系爭房屋前面那條路底下等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被告陳金連未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭之聲明及陳述則以：
㈠系爭房屋不是被告陳金連蓋的，被告陳金連也沒有繼承。系爭房屋也不是陳德旺蓋的，被告陳金連是他的兒子都不知道房子是陳德旺蓋的，原告怎麼會知道。不知道系爭房屋是誰蓋的，只知道是被告陳金連的姑姑即訴外人陳不住的，所以有可能是姑姑蓋的，但是不確定，以前姑姑在系爭房屋開店，後來生意失敗。訴外人吳秀菁與陳金添，應該是互相照顧不是同居。不清楚為何訴外人吳秀菁可以住在系爭房屋，也許是因為房子已經沒有人使用，被告陳金連的弟弟陳金添也在附近出入，就住在附近而已。
㈡系爭水溝根本沒有辦法填平，以前是水利溝，每年水利會都會請人來清理水溝。因為水利會的組長有來，不是水利會的職員，是農民選出來的組長，所以知道是水利會的人，可能水利會有補助清理水溝，每年一次。會知道上游水溝部分曾經崩壞也是水利會來處理這件事，是因為那是水利溝，當時有淹水，不知道是市公所的人還是水利會的人來處理，但是大家都說是水利會的人來處理。排水跟農田的灌溉的水溝不同，有條被路蓋住的是社區排水溝，看得到水溝是水利會的灌溉水溝。被告陳金連今年65歲（00年00月00日生），水溝在被告陳金連小時候就已經存在了。系爭土地是原告於66年買的，那時候應該就有水溝。原告也住在這裡，跟被告陳金連是同學，原告很早就知道那裡有水溝。系爭排水溝差不多約3、4尺寬等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被告陳信一、陳建榮、陳淑芬、陳淑華、陳建興未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、兩造之爭點：
一、如附圖所示編號A部分之房屋是否為陳德旺所蓋？
二、如附圖所示編號A、B1、B2部分之水溝是否為被告農田水利會所蓋？此部分是否有公用地役權？原告得否請求返還？
伍、得心證之理由：
一、本件原告主張被告陳信一等7人之被繼承人陳德旺未經原告同意且無合法占有權源，於原告所有系爭土地上建造如附圖所示編號A部分，面積17.84平方公尺之一層磚造平房，故被告陳信一等7人應予拆除將土地還返原告等語，並提出土地登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本為證，且經本院會同彰化縣彰化地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在卷可稽。被告陳俊英、陳金連對於繼承之事實及系爭建物占有原告之土地則不爭執，惟否認系爭建物係陳德旺所蓋，辯稱系爭建物存在時間已超過50年以上，早期是被告陳俊英的姑姑即訴外人陳不所使用等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查原告主張系爭建物係陳德旺所蓋，此為對原告有利之事實，應由原告負舉證之責，原告雖主張現場履勘時，居住系爭房屋之訴外人吳秀菁，向本院陳述：「我住這房子已經25年了，我之前是來照顧的，喝他們米水後，就一直住這裡，我們是同居關係，同居人的父母往生後，房子就留下來給我住」等語。訴外人吳秀菁與陳金添同居而住於該屋，陳金添之父即係陳德旺，顯見系爭房屋為陳德旺所建造等語，並提出戶籍謄本為證。而被告陳俊英、陳金連亦不否認彼等之兄弟陳金添曾與吳秀菁住在該處，惟查，訴外人吳秀菁於本院勘驗時並未明確證稱房子是陳德旺所蓋，此有本院勘驗筆錄可稽，且房子即便係陳德旺夫妻所留，惟陳德旺夫妻是否擁有該棟房屋之所有權或事實上處分權？或該建物為被告陳金連等人之姑姑所蓋？則屬不明，故原告尚難據此即主張系爭建物係陳德旺所蓋。原告既不能證明系爭建物確實係陳德旺所蓋，則原告起訴請求陳德旺之繼承人被告陳信一、陳金連、陳俊英、建建榮、陳淑芬、陳淑華、陳建興等人應將坐落彰化市○○段○○○○號土地如附圖所示編號A部分，面積17.84平方公尺之一層磚造之房屋拆除，即屬無據，應予駁回。
二、原告主張如附圖所示編號A、B1、B2部分之水溝為被告農田水利會未經原告同意所蓋，該土地為原告所有，應將水溝返還原告等語。被告農田水利會則不否認水溝有占用原告土地之事實，惟否認水溝係被告農田水利會所蓋，且辯稱現在市區蓋起房子後，作為社區排水之用，非屬被告農田水利會管轄，應該是彰化縣政府或彰化市公所管轄。因開始施作原告都沒有異議，已經成立公用地役關係等語，並提出彰化縣政府水利資源處101年3月28日會勘紀錄表影本為證。原告對水溝目前已供社區排水乙節並不爭執，惟否認有公用地役關係存在。經查，本件被告農田水利會之訴訟代理人於一開始勘驗時，即自認系爭土地之水溝早期是供農田灌溉使用等語，後於101年12月7日言詞辯論時亦自承早期如果是做農田灌溉使用應該是農田水利會蓋的沒錯。被告農田水利會後來則否認水溝為其所蓋。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。經查，被告農田水利會既一開始已自認水溝早期係作農田灌溉使用，應可認系爭水溝應該是被告農田水利會所蓋。被告農田水利會事後雖提出彰化縣政府水利資源處101年3月23日會勘紀錄表影本，欲證明系爭水溝目前供社區排水使用，屬彰化市公所權責，惟查，本件經本院發函向彰化縣政府水利資源處、彰化縣政府工務處、彰化巿公所函查系爭水溝是否上開單位所蓋，經彰化縣政府分別於102年4月26日、102年4月29日回函表示上開水溝並非彰化縣政府轄管縣○區○○○○道路側溝，該府查無興建資料。而彰化巿公所於102年4月18日則回函表示上開排水溝曾為農田灌溉溝渠，該所無相關興建資料，另彰化巿公所另於102年5月10日回函表示有關102年3月23日彰化縣政府水利資源處會勘紀錄表結論(一)略以「經查該排水溝為社區排水，為彰化市公所權責。..」，與該所當時會勘時主張「該水溝非所所興建，非屬本所權責」不同。該所仍主張應由原興建單位自行維護管理為宜等語。此分別有上開三個單位之回函附卷可稽。查彰化巿公所於102年4月18日既回函表示上開排水溝曾為農田灌溉溝渠，且被告陳金連稱系爭水溝應為水利溝，被告陳俊英亦稱系爭排水溝應該不是市公所所蓋，應該是水利會等語，另依被告農田水利會提出之溝渠圖，系爭水溝之東方有大批的田地，並通往東西二圳，故本院認被告一開始之自認應與事實相符。被告農田水利會後來所提出之彰化縣政府水利資源處101年3月23日會勘紀錄表影本，並不能推翻系爭水溝早期係供農田水利灌溉使用之事實，亦不能推翻被告農田水利會先前之自認，故本院認被告農田水利會後來辯稱該水溝非被告農田水利會所蓋云云，尚難採信。
三、按查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象《參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書》（最高法院88年度台上字第698號、87年度台上字第1842號判決意旨參照）。又公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決、台灣高等法院101年上易字第660號判決意旨參照）。經查，被告農田水利會之訴訟代理人李宗德於勘驗時稱「我從小常從這兒出入就有這條水溝，約三十年以上」等語；而本院勘驗時，據現場一位不願具名之老阿婆亦表示系爭水溝大約有三十年以上，通圳溝等語；而訴外人吳秀菁於現場勘驗時亦表示住在系爭建物已25年了，此有勘驗筆錄可稽，系爭建物既蓋在水溝上，顯見水溝存在之時間應比系爭建物更久。再被告陳金連稱伊今年65歲（00年00月00日生），水溝在被告陳金連小時候就已經存在了等語；被告陳俊英(00年0月00日生)亦陳稱系爭水溝其小時候就已經存在等語，足見系爭水溝存在之年代已經久遠，至少30年以上。又查，系爭水溝早期既係供農田灌溉使用，且依被告農田水利會101年12月7日提出之溝渠圖，系爭水溝通往東西二圳，且沿路經過多筆土地，且與其他水溝相連後約呈一長方形網路狀水溝，並非供幾戶人家使用，則顯係供不特定之公眾所使用。又系爭水溝與其他水溝相連後約呈一長方形網路狀水溝，一旦填平，勢必造成其前段水溝水流無處可去而造成附近土地淹水，故應屬供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。再系爭水溝存在時間已至少30年以上，依卷附土地登記謄本，原告取得系爭土地時間為66年2月2日，而原告迄今始提出訴訟，足見系爭水溝於供農田灌溉之初，土地所有權人並無阻止之情事，則被告農田水利會辯稱系爭水溝就系爭土地已成立公用地役關係，自屬可採。系爭水溝就系爭土地已成立公用地役關係，則原告所有權之行使則應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。況且，系爭水溝原告自認非其所蓋，則所有權即非原告所有，縱使系爭水溝坐落之土地為原告所有，原告亦無權請求返還水溝。故原告依民法第767條規定，起訴請求被告臺灣省彰化農田水利會應將坐落彰化市○○段○○○○號土地如附圖所示編號A、面積17.84平方公尺、編號B1、面積
84.88平方公尺、編號B2面積18.7平方公尺之水溝交還與原告，即屬無據，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年7月30日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月30日
書記官黃國源