裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第52號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告余為凱選任辯護人劉世興律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第855號，中華民國102年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19015號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余為凱共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表編號一至七所示之物均沒收。
事實
一、余為凱（綽號「 胖凱 」）前於民國98年間因違反毒品危害防制條例（持有第二級毒品）案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2960號判決判處有期徒刑2月確定，於99年7月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與 傅政揚 （所犯之販賣第三級毒品罪，業經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第1037號判決判處有期徒刑2年確定）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，於100年6月、7月間共同居住在不知情之 楊俊彥 所承租之桃園縣桃園市（桃園縣於103年12月25日升格改制為直轄市，轄下鄉鎮市乃隨之改制為區，以下沿用舊名）介壽路11之7號5樓（下稱桃園租屋處）時，由余為凱向不詳之人販入愷他命每次約100公克，余為凱、傅政揚再將販入之愷他命以每包約略5公克之重量分裝成20包，余為凱並交付搭配門號0000000000號之行動電話1支予傅政揚（該行動電話內已輸入「 順哥 」【真名為 詹有順 】0000000000號行動電話門號），待購買者撥打上開行動電話門號欲購買愷他命時，再由傅政揚自前開桃園租屋處之鞋櫃抽屜內抽取已分裝好之愷他命外出，以每包5公克新臺幣（下同）1,400元價格出售，傅政揚再將販賣愷他命取得之價金夾至桃園市承租處內之帳冊中，若購買者係以賒帳方式購買，傅政揚則於上開帳冊內紀錄購買者之綽號、賒帳金額，以供余為凱核對尚未賣出之愷他命數量與已取得之價金是否相符，余為凱並答應傅政揚每賣出1 包愷 他命可得100元之酬金。嗣於100年7月12日凌晨1時39分許，詹有順以其持用上開0000000000號行動電話門號撥打至0000000000行動電話門號，由在桃園租屋處之傅政揚接聽，電話中詹有順稱欲購買2包愷他命，傅政揚乃自已分裝之愷他命中取出2小包，攜帶前往詹有順位於桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄○○○○號之住處，並於該日凌晨3時46分許到達該處後，將上開2小包愷他命販賣予詹有順，詹有順則將價金2,800元交予傅政揚，傅政揚返回桃園市承租處即將上開收得之價金2,800元夾入帳冊中。後傅政揚因思及余為凱未依約給付其上開報酬，乃將已分裝之愷他命中取出3小包，於同日上午8時20分許，乘余為凱、楊俊彥在桃園租屋處內熟睡之際，至該處大門外面之樓梯間欲將該3小包愷他命各抽取少許倒至另1分裝袋內，以供己自行對外販賣後獲取現金作為己之酬勞，然正欲分裝之際，適有員警欲至桃園租屋處該棟大樓6樓執行掃黑勤務，在樓梯間埋伏之際發現傅政揚欲分裝愷他命，乃加以逮捕，並帶同至桃園租屋處內搜索扣得如附表所示之物後，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告及其辯護人以扣案帳冊屬被告以外之人於審判外陳述，而爭執其證據能力（見本院卷第107頁、第155頁反面）：
⒈按文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性
。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般物證無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所陳述之事實作為證據資料者，即屬一般供述證據。從而，以帳冊內容記載之事項作為犯罪證據時，如為被告關於自身犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據能力（最高法院102年度台上字第517號判決意旨參照）。
⒉查本件扣案之帳冊，係由被告、證人傅政揚所記載，為證人
傅政揚所供明（雖被告否認有在帳冊上記載，惟並不可採，理由詳後述），該帳冊係逐日、逐筆就各入款、欠款等項目記載，顯係被告及證人傅政揚就親身經歷之事實，於記憶猶新之際作成之文書，其二人於作成該帳冊之時，並不預見日後該帳冊可能被提供作為證據使用而具有不實登載之動機，其不實之可能性甚微，本質上具有可信賴性，而有刑事訴訟法第159條之4第3款所定可信之特別情況，具有證據能力。
二、除上述帳冊外，被告及辯護人就其餘證據方法於本院準備程序及審理時對於證據能力均不爭執（見本院卷第52至53頁、第106至107頁、第155頁以下），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為被告之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告余為凱固不否認其綽號為「胖凱」，認識綽號「順哥」之詹有順，於警方至桃園租屋處查獲時其人在屋內，惟矢口否認有何與證人傅政揚共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於100年7月間因工作關係，偶爾與傅政揚、楊俊彥居住在桃園租屋處，伊沒有由傅政揚賣愷他命給詹有順，亦不知道傅政揚賣給詹有順，扣案之愷他命、K盤、電子磅秤、分裝袋、現金及帳冊都不是伊的，伊不知道上開物品係何人所有云云。被告之辯護人為被告辯護稱：被告未曾指示傅政揚為販毒之事，傅政揚就其所謂受被告雇用諸如愷他命是否由被告分裝、如何計算工資、工作時段等重要細節之證詞多次反覆、前後歧異且矛盾，且有違經驗法則，真實性顯然薄弱，自不得作為被告涉犯販毒之證據；證人傅政揚於其販賣第三級毒品案件（原審100年度訴字第1037號，下稱另案毒品案件）中，甫遭查獲之警偵時均稱只有其一個人販賣，於聽聞減刑規定後始改稱受被告雇用而共同販賣，係為獲得減刑而誣陷被告，且為免受偽證處罰，有不實證述之動機，加以證人傅政揚於100年11月8日原審訊問時曾稱被告會寄錢卻未寄，以及扣案帳冊記載「欠胖凱2800」，使用「欠」字，顯係購買毒品之人賒欠之記帳方式，顯見證人傅政揚與被告有金錢糾紛，證人傅政揚不無為報復被告而指證被告之可能；帳冊內之綽號與被告持有行動電話之聯絡人部份僅為相似，非相同，且諸多綽號係極為普遍、常見之綽號，難僅執綽號，即認為相同之人，縱認是相同之人，亦無法推得係被告販毒予渠等，是在無他證人證稱係被告向其要電話之情下，難認被告販毒予該等人；且證人詹有順（購毒者）、楊俊彥（被告與傅政揚室友）均稱未見過被告販毒，物證亦非自被告身上搜扣而得，扣案被告手機、傅政揚帳冊充其量僅能證明被告認識該帳冊上之人，則在僅有共犯傅政揚之證述，未有他項補強證據足認被告涉有販賣毒品之情下，難認被告有販毒之事等語。經查：
（一）證人傅政揚確有以扣案搭配門號0000000000號之行動電話與證人詹有順聯絡而販賣愷他命予證人詹有順之事實，迭據證人傅政揚結證稱：（經提示詹有順照片），伊想起來有送愷他命給該人過，該人是打到0000000000電話（見偵卷一第154頁）、伊於100年7月12日為警查獲前之同日凌晨3時、4時許，在詹有順位於藝文特區附近的住處販賣愷他命給詹有順，0000000000號行動電話門號於該日凌晨3時28分、3時46分有與前揭販毒專線聯絡，詹有順的門號應該就是0000000000號，伊當天販賣2包愷他命給詹有順，是跟詹有順收2,800元，警方查扣夾在帳冊內之現金15,200元包括伊向詹有順收取2,800元等語（見原審卷第101頁、第105頁）；且證人詹有順於另案毒品案件審理中具結證稱：0000000000號行動電話門號是伊使用的，伊住在同安街的時候，離藝文特區走路只要2、3分鐘，伊上開門號與0000000000號行動電話門號於100年7月12日凌晨1點多到3點多有聯絡，可能是伊朋友借伊的手機跟傅政揚買愷他命，傅政揚拿愷他命到伊家來賣的時候，有時候把錢放在桌上，有時候有經過伊的手交給傅政揚，可能是因為打電話的人向傅政揚說是順哥，而且又報伊家地址，所以傅政揚才知道伊叫順哥等語（見偵字卷二第61頁正反面），則關於詹有順所持用之0000000000號行動電話門號於100年7月12日凌晨1時多、3時多與0000000000號行動電話門號聯繫之目的係為購買愷他命，且證人傅政揚於上開電話聯繫後，確有至詹有順位於桃園縣桃園市○○路藝文特區附近住處內交付愷他命等節，亦核與證人傅政揚證稱其於100年7月12日凌晨3時28分、3時46分許，持用之搭配門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話門號聯繫後，其有至詹有順住處交付愷他命，並收取現金乙情大致相符，並有詹有順所持用0000000000號行動電話門號之申請登記人查詢資料、0000000000號行動電話門號通聯記錄各1份在卷可憑（見偵字卷第104頁至第106頁、第176頁至第177頁），是證人傅政揚確有販賣愷他命予證人詹有順之事實首堪認定。
（二）惟本件證人傅政揚係受被告雇用而由證人傅政揚出面販賣愷他命予詹有順，被告係與證人傅政揚共同販賣愷他命之事實，業經證人傅政揚於偵查中具結證稱：扣案物品都不是伊的，伊只是幫被告跑腿，就是幫被告外送愷他命，伊是作晚上12點到中午12點的，搭配門號0000000000號行動電話是被告給伊的，晚上時間到伊就會去桃園市承租處的客廳，每次約拿2至3包愷他命，接著便等電話，要買愷他命的客人會打上開被告給伊的門號，客人告訴伊要多少愷他命，約在哪裡，伊便會在那裡等客人，伊會現場向客人收錢，再帶回去給被告，而若有客人欠錢，伊會在帳冊上面記載，伊與被告販賣的愷他命每包是5公克重，被告打包愷他命時也會叫伊幫忙，伊不知道被告的愷他命是從何處買入，伊只有負責跑腿分裝等語明確（見偵字卷一第152頁至第154頁）；及於另案毒品案件審理中供稱：搭配門號0000000000號行動電話內之通訊錄不是伊輸入的，是被告拿給伊時就有了等語（見偵字卷二第65頁）；且於原審審理中具結證稱：伊於警詢中所述0000000000號行動電話門號應該就是販毒專線，伊有上班時才會拿該支行動電話，該支行動電話平常放在桃園市承租處內的客廳桌上或鞋櫃，伊要上班時就自己拿，被告會給伊分裝好的愷他命，伊上班時就等客人撥打上開門號進來，伊再拿分裝好的愷他命給客人及向客人收錢，然後伊將收來的錢夾在帳本，並將帳本放在桃園市承租處內的鞋櫃或客廳桌上，被告就會去看該帳本與販毒所得，帳冊上記載的名字是客戶的名字，都是上開販毒專線內儲存之聯絡人，阿拉伯數字代表客人還欠的買毒的錢，伊每賣出1包可以分100元，1天差不多賣10包左右，被告應該給伊1,000元，分裝好的愷他命賣完後要通知被告，被告會再放新的愷他命進去鞋櫃裡，被查扣的愷他命是被告的，其中1包重達100多公克的愷他命1包，是要等之前分裝完的愷他命賣完後再分裝來賣，不一定是被告分裝，伊與早班的人也會幫忙分裝等語綦詳（見原審卷第99頁反面、第100頁、第103頁至第106頁）。
（三）被告及辯護人雖質疑證人傅政揚就其所謂受被告雇用諸如愷他命是否由被告分裝、如何計算工資、工作時段等重要細節之證詞多次反覆、前後歧異且矛盾，證人傅政揚係為獲得減刑而誣陷被告，及證人傅政揚於原審訊問時曾稱被告會寄錢卻未寄，以及扣案帳冊記載「欠胖凱2800」，使用「欠」字，顯係購買毒品之人賒欠之記帳方式，顯見證人傅政揚與被告有金錢糾紛，證人傅政揚不無為報復被告而指證被告之可能，且證人詹有順（購毒者）、楊俊彥（被告與傅政揚室友）均稱未見過被告販毒，是被告並未犯本件云云：
⒈然證人傅政揚於100年7月12日遭警查獲後所製作之第一次
警詢筆錄時，業經告知如供出毒品來源因而破獲依法可獲減刑（見偵卷一第9頁反面），惟斯時證人傅政揚並未因此指證扣 案愷 他命來自被告，反而於第一次警詢、第一次偵訊、羈押訊問均一致陳稱扣案愷他命係伊一人向綽號「 小馬 」之男子購入，與在場查獲之被告、楊俊彥無關（見偵卷一第9至10頁、第74至76頁、第92至93頁），如果證人傅政揚係為獲得減刑而誣陷被告，大可一開始在第一次警詢起即指證被告共犯，何需遲至羈押後之第二次偵訊才供出被告？（見偵卷一第152頁以下），更於其另案毒品案件準備程序一度因其想早點執行，不想扯出被告以免耽誤審理程序進行，而再改稱扣案愷他命、電子磅秤、分裝袋等物均是其所有，愷他命是其所購得的，經承審法官再次確認才又稱前開扣案愷他命、電子磅秤、分裝袋等物均是被告所有等情（見偵卷二第57頁），若證人傅政揚係為了獲得減刑而誣指被告共犯，則應當會死咬被告有參與，以遂其獲邀減刑目的，其又何以就自己所犯販賣愷他命罪行始終認罪，卻獨就被告有無參與出現供詞反覆不一之節，由此可見證人傅政揚對於是否供出被告共犯是曾猶豫不決的，加上其於102年10月17日原審作證時距離犯行時間已超過2年之久，其因此就愷他命是否由被告分裝、如何計算工資、工作時段等細節之證述並不全然一致，亦無何違常之處。又證人傅政揚就其於帳冊上所記載「欠胖凱2800」一情，已說明係因被告自己拿走愷他命，應該要給帳2800元，這樣記載是以後比較好算錢（見原審卷第100頁），佐以證人傅政揚受被告雇用販賣愷他命，就交付出去之愷他命數量、收取或賒欠之金額等銷售過程均必須對被告負責，證人傅政揚於被告自己取走愷他命時予以記載以釐清雙方責任，要難執此認為證人傅政揚與被告有金錢糾紛。又證人傅政揚於原審雖證稱受被告雇用販賣愷他命每包可獲得100元外，被告尚免費提供吃住、未要其支付房租等語（見原審卷第103頁），與證人楊俊彥所稱桃園租屋處係其承租、提供被告與證人傅政揚居住（見偵卷一第16頁正反面、第78至79頁），兩者所述有所不一，因桃園租屋處係證人楊俊彥承租，有房屋租賃契約書在卷可參（見偵卷一第48至49頁），是證人傅政揚所稱係被告提供吃住一節，容與事實不符，然證人傅政揚就受被告雇用共同販賣愷他命之基礎事實陳述如一，且有如後述證據足以補強證人傅政揚指證被告之真實性，自不得以證人傅政揚所述被告提供吃住一節未被採認，即反認被告未參與本件。
⒉且觀諸本件係因證人傅政揚在桃園租屋處大門外面之樓梯
間欲將3小包愷他命再多分裝1包之際，適有員警欲至桃園租屋處該棟大樓6樓執行掃黑勤務，在樓梯間埋伏之際發現傅政揚欲分裝愷他命，乃加以逮捕，並帶同至桃園租屋處內搜索扣得如附表所示之物後，始加以查獲等事實，除為證人傅政揚所始終陳述在卷外，並經證人即查獲本件之警員 鍾智偉 於原審另案毒品案件證述在卷（見偵卷二第62至63頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片等在卷為憑（見偵卷一第25至27頁、第34至43頁），以及如附表所示之物扣案可佐（贓證物品保管單見本院第36頁），而扣案如附表編號一之7包白色晶體，送內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢視外觀型態均相似，隨機抽取其中編號A7鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，推估編號A1至A7均含愷他命之驗前總純質淨重約124.06公克，有該局100年7月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第135頁），再扣案之愷他命、分裝袋、電子磅秤於查獲當日係置放於桃園市承租處內客廳桌上、鞋櫃抽屜內情，經證人即查獲員警鍾智偉於另案毒品案件中具結證述可佐（見偵字卷二第62頁反面），參之該等處所均非住家內隱蔽處，可知愷他命之持有者並無畏懼其他共同居住者發現之情形，則倘該愷他命均係證人傅政揚1人所有，衡情證人傅政揚分裝自己持有之愷他命時，應無擔心屋內之被告或楊俊彥知悉而避至桃園市承租處外樓梯間進行分裝之必要，益徵前開扣案物確非證人傅政揚所有，證人傅政揚於前開第一次警詢、第一次偵訊、羈押訊問所稱扣案愷他命係伊向綽號「小馬」之人購入，與在場查獲之被告、楊俊彥無關云云，顯非事實而不足採，其嗣後稱係受被告雇用而共同販賣愷他命即堪採信。
⒊復以本件扣得帳冊一本（內頁影本見偵卷一第28至33頁）
，證人傅政揚於101年1月3日另案毒品案件稱帳冊內頁影本有一些是被告記的（見偵卷二第64頁反面），雖其於102年10月17日原審證稱：其有記載過帳冊，但忘記是否有其他人會記載，也不記得被告是否有寫過（見原審卷第100頁、第107頁反面），然本件經將扣案帳冊與被告書寫筆跡資料送法務部調查局鑑定，結果帳冊上部分記載筆跡之結構佈局、態度神韻、書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆等筆劃細部特徵）與被告當庭書寫筆跡部分相似，不排除有出於同一人手筆之可能性，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷為憑（見本院卷第134頁），是證人傅政揚所稱被告有在扣案帳冊上記載一節，應堪採信，若被告未參與本件證人傅政揚販賣愷他命行為，何以被告會在帳冊上記載？是被告辯稱未與證人傅政揚共同販賣愷他命並不足採信。至於被告之辯護人請求鑑定帳冊內筆跡是否出於同一人部分（見本院卷第53頁反面），因本件並無法以帳冊內筆跡是否出於同一人而認定或排除被告是否有參與本件，是辯護人此一證據調查之聲請，並無調查必要。
⒋至於證人詹有順固稱未聽說過被告販毒（偵卷二第56頁）
，證人楊俊彥則僅否認自己有販賣愷他命，並未提到被告有無在販賣愷他命（見偵卷一第15至17頁、第78至80頁、偵卷二第73至75頁），然本件被告係經由證人傅政揚販賣愷他命予證人詹有順，縱證人詹有順未曾聽說過被告有在販賣愷他命，或證人楊俊彥有稱未見過被告販毒，亦均不足為有利被告之認定。
（四）又被告持用搭配門號0000000000號行動電話內儲存之聯絡人資料，經與扣案之帳冊所載內容比對，帳冊內綽號「凱宏」、「阿並」、「 小胖 」、「志成」、「阿邁」、「小鋼」、「 小黑 」、「 阿超 」、「浩宣」、「吉哥」、「判官」、「金輪」、「宏成」、「昌哥」、「忠哥」，固與被告持用上開行動電話內之聯絡人名稱相符，被告亦自陳部分帳冊內記載之人係其朋友等語（見原審卷第114頁反面），惟帳冊內記載之買受人綽號縱與被告持有行動電話之聯絡人有部分相同，且為被告所認識之人，然依卷存證據，尚不足認以被告有販賣愷他命予各該人，且亦非本件檢察官起訴事實之審理範圍，本院並非認定被告有販賣愷他命予上開「阿超」、「宏成」等人，辯護人聲請傳喚「阿超」（ 楊仁超 ）、「宏成」（ 李皇城 ）（見本院卷第159頁反面），亦無調查之必要。
（五）查販賣愷他命係違法之行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述兌現之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有販賣愷他命之事實，原審自無從查得其販入愷他命之真正價格及其因非法販賣愷他命予詹有順而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且愷他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確為牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況證人傅政揚業已於原審審理中具結證稱：伊每賣出1包可以分100元等語（見原審卷第103頁反面），衡情被告殊無提供證人傅政揚上開報酬致賠本販售第三級毒品愷他命之可能，且被告與詹有順間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品，當有牟利之圖，是被告販賣愷他命有營利之意圖，應可認定。
二、論罪：
（一）按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，依同時修正之毒品危害防制條例第36條後段規定，自公布日即104年2月4日施行，其法定刑由「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣；純質淨重逾20公克以上且不得持有，核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告本件犯行與傅政揚有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有事實欄一所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：
（一）原審以被告本件犯行事證明確而予以論罪科刑，並論以累犯，而審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第三級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告犯後仍飾詞圖卸其責，顯無悔悟之心，犯後態度難謂良好，並兼衡被告販賣毒品之次數、金額等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，固非無見，量刑亦屬適當。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告固僅為警查獲共同販賣第三級毒品1次，惟其每次購入之愷他命重量為100公克，分裝為20包供販賣，數量非少，且為躲避查緝，竟使用人頭電話卡，交由傅政揚外出販賣，以開拓其販毒市場，顯係有計畫性之犯罪，並於案發後矯飾其詞否認犯行，其惡性重大且耗費司法資源，原審僅量處有期徒刑5年8月，容有研酌餘地。又門號0000000000號之行動電話1支係被告交予傅政揚販毒予詹有順之用，原審以該門號之申登人資料，非被告或共犯傅政揚，而未諭知沒收SIM卡1張，已與販毒常情有違，揆諸最高法院判決意旨，上開SIM卡應為被告販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收諭知，始為適法。原審未慮及此，有所疏漏。
（三）被告不服原判決，上訴意旨略以：其未曾指示傅政揚為販毒之事，傅政揚之證詞多次反覆、前後歧異且矛盾，且有違經驗法則，真實性顯然薄弱，不得作為被告涉犯販毒之證據，帳冊內買受人之綽號與被告持有行動電話之聯絡人部份僅為相似，非相同，且諸多綽號係極為普遍、常見之綽號，難僅執綽號，即認為相同之人，縱認是相同之人，亦無法推得係被告販毒予渠等，是在無他證人證稱係被告向其要電話之情下，難認被告販毒予該等人；被告確實係借住於桃園縣桃園市○○路住處，其僅係表達其內心真意係以「借住該屋」之心態，被告未有何虛偽供述之事；證人詹有順、楊俊彥均稱未見過被告販毒，物證亦非自被告身上搜扣而得，且依前開說明，手機、帳冊充其量僅能認被告認識該帳冊上之人，則在僅有共犯傅政揚之證述，未有他項補強證據足認被告涉有販賣毒品之情下，難認被告有販毒之事，應予無罪判決云云。
（四）本院查：⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審於量刑時，已依刑法第57條規定敘明：「被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第三級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告犯後仍飾詞圖卸其責，顯無悔悟之心，犯後態度難謂良好，並兼衡被告販賣毒品之次數、金額一切情狀」等情，業就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，原審量刑既未逾越法定刑度，復無濫用自由之裁量權限，所為量刑亦屬允當。檢察官主張原審量刑過輕，難認為有理由。
⒉0000000000號行動電話門號係 李林 蜜妹所申請，並非被告
或證人傅政揚所申請，有中華電信資料查詢在卷可查（見偵卷一第160頁），被告另稱不認識、亦不知道該人（見本院卷第106頁），因證人傅政揚稱該行動電話門號係被告所交付，惟為被告否認，依卷存證據難以認定被告係如何取得該門號，亦即該SIM卡是否為被告所有之物仍屬不明，尚與檢察官上訴所舉最高法院判決個案事實不同，自難以此認為原判決未沒收SIM卡為有違誤，是檢察官之上訴並無理由。
⒊被告上訴猶執陳詞，否認犯行，其辯解並不可採，業經本
院指駁說明如前，是被告之上訴無理由。檢察官及被告之上訴雖均無理由，惟毒品危害防制條例第4條第3項於被告行為後業經修正公布施行，原審未及比較新舊法，有所未恰，應由本院將原判決撤銷改判。
（五）爰審酌被告年輕力盛，不思以正當手段賺取所需，竟與證人傅政揚共同販賣愷他命毒品牟利，毒品戕害身心危害非輕，否認犯行，態度普通，兼衡被告販賣毒品次數、金額，暨其高中肄業、未婚、案發時打零工之智識程度、生活狀況，素行普通，有本院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（六）沒收部分⒈扣案如附表編號一所示之白色晶體7包，經予以編號A1至
A7，A1至A7之驗前總毛重129.4公克（包裝塑膠袋總重約
2.8公克），淨重126.6公克，並隨機抽取A7鑑定結果，A7驗前淨重4.91公克，取0.08公克鑑定用罄，餘4.83公克，檢出愷他命成分，純度約為98%，A1至A7之驗餘淨重共126.52公克，依據抽測純度值，推估A1至A7均含愷他命之驗前總純質淨重約124.06公克，驗餘總純質淨重約123.9896公克，有內政部警政署刑事警察局100年7月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵字卷一第135頁），且共犯傅政揚於另案毒品案件審理中亦供稱：扣案毒品都是被告拿回來交給伊去販賣的愷他命等語（見偵字卷二第60頁反面），是如附表編號一所示之第三級毒品愷他命7包，均係違禁物，並係供被告及共犯傅政揚販賣所用，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又如附表編號二所示包裝如附表編號一所示之第三級毒品愷他命之包裝袋7只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之物因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所包裝之第三級毒品愷他命併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
⒉按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯
罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合，最高法院99年度台上字第1160號判決意旨參照。查扣案之現金其中2,800元係被告與共犯傅政揚販賣愷他命予詹有順之所得，業據證人傅政揚於原審審理中證述無訛（見原審卷第106頁），雖於證人傅政揚所涉另案毒品案件中已經宣告沒收，並已執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物處分命令1份附卷可稽（見原審卷第119頁），惟並非沒收物之不存在，仍應宣告沒收，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊又搭配0000000000號行動電話門號使用之行動電話1支、
帳冊1本為被告所有，且上開行動電話為被告交付予共犯傅政揚用以聯繫本件販賣毒品所用，帳冊1本則係記錄賒帳購買第三級毒品愷他命者之用，共犯傅政揚並將販賣第三級毒品愷他命所收取金錢夾在帳冊內，供被告核對帳本與販毒所得等節，業經認定如前；而分裝袋1大包、電子磅秤1台均係分裝第三級毒品愷他命供販賣所用，且為被告所有，亦據證人即共犯傅政揚於原審審理中具結證述及於另案毒品案件審理中供稱明確（見偵卷二第57頁反面、原審卷第105頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒋至扣案0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡
各1張，依上開門號之申登人資料，申登人並非被告或共犯傅政揚，不能認定前揭SIM卡各1張為渠等所有；搭配0000000000號行動電話門號使用之行動電話1支，雖為被告所有（見原審卷第111頁），然證人傅政揚已於原審審理中證稱：伊於102年7月12日與詹有順交易那次，被告並未使用搭配0000000000號行動電話門號之行動電話與伊聯繫等語明確（見原審卷第107頁），且查無證據證明係被告與共犯傅政揚為本案販賣第三級毒品犯行所得之財物或供犯罪所用之物；另扣案如附表編號十至十三所示之物品，亦查無證據與被告及共犯傅政揚所犯本件犯行相關，難認係被告與共犯傅政揚為本案販賣第三級毒品犯行所得之財物或供犯罪所用之物，復非屬違禁物，均無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年3月18日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國104年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────────────┬──────────────────┬──┐│編│物品名稱│沒收部分│備註││號││││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│一│第三級毒品愷他命7包（外包裝編號A1至│均係違禁物，且係供被告與共犯傅政揚為│扣案│││A7之白色晶體，驗前毛重129.4公克，淨│本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依││││重126.6公克，驗餘淨重126.52公克，純│刑法第38條第1項第1款之規定沒收。││││度98%，驗前純質淨重約124.06公克，驗│││││餘純質淨重約123.9896公克）│││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│二│包裝如附表編號一所示第三級毒品愷他命│沾附微量第三級毒品愷他命無法完全析離│扣案│││之外包裝袋7只│，亦應一併視為毒品，而與所包裝之如附│││││表編號一所示之第三級毒品愷他命併予沒│││││收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│三│販賣第三級毒品所得新臺幣（下同）│被告與共犯傅政揚為本件販賣第三級毒品│扣案│││2,800元│犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例│││││第19條第1項之規定沒收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│四│搭配門號0000000000號之行動電話1具（│被告與共犯傅政揚為本件販賣第三級毒品│扣案│││不含SIM卡1枚）│犯行所用之工具，且為被告所有，應依毒│││││品危害防制條例第19條第1項之規定沒收│││││。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│五│帳冊1本│被告與共犯傅政揚為本件販賣第三級毒品│扣案││││犯行所用之工具，且為被告所有，應依毒│││││品危害防制條例第19條第1項之規定沒收│││││。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│六│分裝袋1大包│被告與共犯傅政揚為本件販賣第三級毒品│扣案││││犯行所用之工具，且為被告所有，應依毒│││││品危害防制條例第19條第1項之規定沒收│││││。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│七│電子磅秤1台│被告與共犯傅政揚為本件販賣第三級毒品│扣案││││犯行所用之工具，且為被告所有，應依毒│││││品危害防制條例第19條第1項之規定沒收│││││。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│八│0000000000號行動電話門號SIM卡1枚│雖係供被告與共犯傅政揚聯絡本件販賣第│扣案││││三級毒品犯行所用之工具，惟無證據證明│││││該SIM卡為被告或共犯傅政揚所有，故不│││││予宣告沒收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│九│搭配門號0000000000號之行動電話1具（│被告所有，惟查無證據證明此行動電話與│扣案│││含SIM卡1枚）│被告所犯本案犯行相關，難認係被告與共│││││犯傅政揚為本案販賣第三級毒品犯行所得│││││之財物或供犯罪所用之物，故不予宣告沒│││││收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│十│K盤1個│查無證據證明與被告所犯本案犯行相關，│扣案││││難認係被告與共犯傅政揚為本案販賣第三│││││級毒品犯行所得之財物或供犯罪所用之物│││││，故不予宣告沒收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│十│現金12,400元│查無證據證明與被告所犯本案犯行相關，│扣案││一││難認係被告與共犯傅政揚為本案販賣第三│││││級毒品犯行所得之財物或供犯罪所用之物│││││，故不予宣告沒收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│十│搭配門號0000000000號之行動電話1具（│SIM卡非被告或共犯傅政揚所有，且查無│扣案││二│含SIM卡1枚）│證據證明行動電話與被告所犯本案犯行相│││││關，難認係被告與共犯傅政揚為本案販賣│││││第三級毒品犯行所得之財物或供犯罪所用│││││，故不予宣告沒收。││├─┼──────────────────┼──────────────────┼──┤│十│搭配門號0000000000號之行動電話1具（│證人楊俊彥所有，非被告或共犯傅政揚所│扣案││三│含SIM卡1枚）│有，且查無證據證明行動電話與被告所犯│││││本案犯行相關，難認係被告與共犯傅政揚│││││為本案販賣第三級毒品犯行所得之財物或│││││供犯罪所用，故不予宣告沒收。││└─┴──────────────────┴──────────────────┴──┘