臺灣高等法院臺中分院105年度侵上訴字第146號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第146號刑事判決

裁判日期：民國105年12月14日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第146號上訴人即被告 徐胤峰 選任辯護人 劉惠利 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度侵訴字第33號中華民國105年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係原任職於○○○○股份有限公司之公車司機，於民國102年5月間，駕駛公車往返於新竹及竹圍間，因而與A女（代號0000甲000000，姓名年籍詳卷）熟稔；緣A女領有中華民國身心障礙手冊，雖已成年，惟因中度智能障礙致其智力僅為國小一、二年級左右之程度，溝通、表達能力異於常人，對於日常生活事物理解及反應能力與實際年齡明顯不同，係心智缺陷女子。乙○○與A女互動往來後，發覺A女說話口吃且反應遲緩、反覆，可預見A女有智能障礙，仍本於利用A女心智缺陷、不能或不知抗拒而為性交，亦不違背其本意之未必故意，於102年10月17日20時許，在新竹市○○○○新竹保養廠司機寢室內，要求A女與其發生性關係，A女雖不願與其性交，惟因心智缺陷而不知如何抗拒，並未說話，亦未有何反抗、拒絕，任乙○○將陰莖插入A女陰道內，乙○○即利用A女心智缺陷不知抗拒機會，對之性交得逞。
二、其後，A女養母B女（代號0000甲000000A，姓名年籍詳卷）見A女晚歸乃質問A女，A女則向B女稱其與乙○○去吃東西，B女擔心A女受到欺負，即撥打電話予乙○○，表示A女有精神方面障礙。詎乙○○明知上情，猶不顧B女之警告、阻止，基於利用A女心智缺陷、不能或不知抗拒而為性交之犯意，於103年3月間某日在A女住處，以前開相同方式對A女性交1次得逞。復基於相同犯意，於103年6月30日20時許，在苗栗縣苗栗市大同國小司令台後方空地處，以相同方式對A女性交1次得逞。嗣因A女於103年6月30日21時許返家，向B女稱下腹部疼痛，經B女進一步詢問，A女始稱於103年6月30日晚間與乙○○發生性交之情，B女於同年7月1日報警而循線查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分及證據能力部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。查被告乙○○經起訴涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，是依前揭條文規定，就被害人A女姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，而證人B女係A女養母，其姓名、出生年月日、住居所，係屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，於本案判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於A女、B女，均僅記載其代號，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人A女、B女於檢察官面前所為之證述，均依法具結，被告及辯護人復未抗辯該等審判外陳述有何顯不可信之情況，且本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦無此情形，是依上開法條規定，證人A女、B女於偵查時所為之證述，均具有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。卷附臺中榮民總醫院105年4月21日中榮醫企字第1054201147號函附精神鑑定報告（原審卷第54甲57頁，正本置卷底密封證物袋）係由法院送請鑑定機關實施鑑定，爰審酌前開鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」得為證據之情形，自具有證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、辯護人及被告於原審及本院準備程序時均表示不爭執（見原審卷第17頁背面、本院卷第46頁背面），復經本院於審理時予以提示並告以要旨，檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，審酌該等證據作成時，並無不當取供或違反取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈣本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無
有何違反法定程序取得，亦無證明力明顯過低等情形，與本案犯罪事實具有關聯性，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、犯罪事實認定之理由及憑據：
一、經查，上訴人即被告徐乙○○（下稱被告）於102年10月17日20時許，在新竹市○○○○新竹保養廠司機寢室內，與被害人A女發生性交行為1次；另於103年3月間某日在A女住處，暨於103年6月30日20時許，在苗栗縣苗栗市大同國小司令台後方空地處，再分別與A女發生各1次性交行為等事實，迭經被告供認在卷（見偵卷第13甲16、64甲65頁），核與證人A女於偵查中證述情節相符，並有卷附103年6月30日新竹站各線班車司機勤務配置表、車號000甲00號營業大客車行車歷史軌跡紀錄、苗栗縣苗栗市○○路路口監視錄影翻拍照片16張、現場照片6張等為證（見偵卷第29甲58頁），此部分事實，首堪認定。
二、按刑法第225條第1項、第2項之被害人要件為利用「其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。但身心障礙者權益保障法第5條第1款規定：「指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：神經系統構造及精神、心智功能。」而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務等項，均有詳細規定。可知經以上揭程序鑑定為身心障礙者，其身體或心智狀況應即該當於刑法第225條第1、2項所謂「精神障礙」、「身體障礙」或「心智缺陷」之人。從而，倘性侵害犯罪之被害人已領有身心障礙手冊，則其有關身體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或心智缺陷」要件。查被害人A女早於93年2月6日即經鑑定為中度智能障礙，並核發身心障礙手冊，有A女之中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可憑（見他字卷置底證物袋內）；且經原審調取A女歷年病歷資料，並檢具卷內所有證據，函請臺中榮民總醫院鑑定「A女與被告發生性交行為時，其身、心客觀狀況如何？」經該院鑑定後認為：「A女目前整體智能表現屬於中度智能不足範圍（全量表智商=41分，百分等級<0.1），內在能力分布均勻，無明顯強弱勢，亦吻合其過去學識職業表現。A女可以透過模仿具體操作的方式進行學習，但較難理解事務脈絡、因果，多數開放式問答及長句理解、表達亦有困難。A女目前智能表現落於中度智能不足範圍，口語表達以片語及短句為主，長句理解及敘事論述均有困難，來往對答及學職業表現吻合其能力水準，日常生活功能、問題解決及思考判斷等能力均較同齡顯著落後。鑑定過程中，A女意識清醒，外觀尚整潔，多面帶微笑，身體外觀無明顯缺陷，面對回答問題時多笑而不答，即使回答聲音亦小，回答簡短，幾乎無法回答問題，注意力維持時間短，情緒尚顯平穩，評估過程並無其他怪異行為、精神病幻覺或妄想症狀出現。A女精神鑑定結果符合『中度智能障礙』， 魏氏 智力測驗的智商分數為41分，其整體心智能力約略為國小一、二年級左右的程度。A女的整體判斷力顯然弱於一般人，A女從小即有智能障礙，並接受特殊教育，領有身心障礙手冊，其智能障礙為持續性狀態。」等節（見原審卷第54甲57頁，正本置卷底密封證物袋），足認A女確屬身心障礙者權益保護法第5條第1款所稱「身心障礙者」，且其「中度智能障礙」為持續性狀態，則A女於本案案發時，為刑法第225條第1項所稱「心智缺陷之人」無疑。
三、被告雖一再辯稱不知A女領有身心障礙手冊，係有心智缺陷之人云云。然查：
㈠證人即A女養母B女於偵查時證稱：我是寄養家庭，後來在A
女讀小學時收養A女，A女係在4、5歲時到我家裡寄養，寄養的時候就發現A女比較遲緩，後來去醫院檢查，才發現A女精神障礙，A女後來就一直在特殊學受教育到高中畢業…A女和我相處很久，我看她的動作就知道，沒有溝通上的困難，但比較不熟的人和A女講話，可能聽不懂A女的意思等語（見偵卷第74甲75頁）。由證人B女證述可知，A女在與人溝通上，有相當之困難，此與上開臺中榮民總醫院鑑定報告所示：「A女目前智能表現落於中度智能不足範圍」、「來往對答及學職業表現吻合其能力水準」等節相符，應為可採。
㈡據前開鑑定報告內容，可知鑑定醫師觀察A女行為發現：「A
女初進入評估室時表現較害羞，對於醫師的提問多數微笑不語，在單獨與女性心理師相處時，受測態度認真配合，能力範圍內均可配合應答，尚可進行熟悉的簡單生活對答，口語表達以片語及短句為主，句子最長可表達約5個單詞的長度，但句型結構不完整，長句理解亦較困難，容易答非所問，亦較難進行開放式的敘事描述」等情。且參諸A女於原審交互詰問之及於本院準備程序之應答狀況，過程中有多次答非所問及無法理解簡單詰問或詢問問題情形，有原審審理筆錄及本院準備程序筆錄可參（例如：詢問A女是否認識被告？A女回稱不知道；詢問A女司機有沒有問你什麼事情？A女回稱用投零錢的；詢問A女是否知道自己幾歲？A女回稱不知道等等，見原審卷第81頁背面甲85頁，本院卷第44頁背面、47頁正反面），堪認A女應對能力明顯異於常人，一般人與A女接觸後確實不難發現A女於理解及認知能力上明顯低於同齡表現之狀況。又被告於行為時係年滿46歲智慮成熟之成年人、具五專畢業智識程度，復自101年11月12日起在○○○○擔任司機，兼之被告於102年5月間在公車上與A女認識後，主動向A女索取電話，A女與被告較為熟悉後，才將電話給被告，其2人並多次以電話聯絡，期間A女亦時常搭乘被告所駕駛之公車與之聊天等情，業據被告於警、偵訊供述明確（見偵卷第11甲12頁、64頁背面），則被告理應已發現A女係持「優惠票價」搭乘公車，且以A女心智年齡低弱之明顯程度、被告之年齡學識，被告於與A女互動過程中，對於A女係心智缺陷之人，豈可能全無所悉。
㈢又被告於原審審理時已供稱：「（辯護人問：你是看她微笑
時，當時不會認為她是精神有障礙？）剛開始都還沒有交談，所以不知道。…（問：102年5月間開始發現A女一直經常坐你的車才認識？）是。（問：一開始是誰先跟誰交談？）是我先跟她聊天。（問：她都是坐在你司機後方位置嗎？）是，第1排。（問：所以是你開車空檔跟她聊天？）是。（問：你剛剛回答律師說，一開始見到A女還未交談，所以不知道A女有智能障礙這件事，那你後來跟她交談後發現了嗎？）在一起的時候她跟我互動真的不錯，她跟我聊天的方式及簡單的對話都蠻OK，可是我後來發現她講話有點口吃，我並沒有因為這樣而認為她是不是有殘障手冊…。（問：你沒有懷疑過她精神上面有什麼問題嗎？）是有一點懷疑，可是我並沒有認為『妳是不是智障還是什麼的』，我不會因此有先入為主的觀念。（問：所以你在跟她交談時有發現她的反應比較遲緩？）是。（問：有懷疑過？）是。（問：那你有跟她確認過嗎？）我真的沒確認，我不知道。」等語（見原審卷第91頁背面甲93頁）。由被告已自承與A女交談後，發現A女反應遲緩且有一點口吃，因此曾懷疑過A女有精神方面問題，但未曾求證即與A女發生性交行為，可推論被告已可預見A女有智能或精神方面障礙，仍本於利用A女心智缺陷、不能或不知抗拒而為性交，亦不違背其本意之未必故意，於102年10月17日20時許，在新竹市○○○○新竹保養廠司機寢室內，與A女發生性交行為。
㈣依證人B女於偵查中證稱：102年10月間第1次性行為之後，
因為A女晚回家，我問她去何處，她說和司機去吃東西，我就有打電話向被告講說，我女兒是中度殘障，有精神方面的障礙，該段時間我和被告對話過2次，對話中我一直強調我女兒有精神障礙等語（見偵卷第78頁），堪認被告於102年10月間與A女發生第1次性交行為後，即因證人B女告知，已知悉A女有精神方面的障礙。則被告事後於103年3月間某日在A女住處，暨於103年6月30日20時許，在苗栗縣苗栗市大同國小司令台後方空地處，對A女為性交行為各1次，應係基於利用A女心智缺陷、不能或不知抗拒而為性交之故意，益徵被告上開所辯其不知A女為心智缺陷之人云云，與實情不符，無非卸責之詞，不足採信。
四、同上所述，A女有中度智能障礙，魏氏智力測驗的智商分數為41，其整體心智能力約略為國小一、二年級左右的程度，整體判斷力顯然弱於一般人，則以A女僅7、8歲之心智年齡，其對於性交行為確實可能不知抗拒。再者，A女在偵查中證稱：「（問：徐先生把生殖器放進你尿尿地方，你是否喜歡他這樣做？）（A女搖頭）。（問：你有無告訴徐先生你不喜歡他這樣做？）沒講過。」（偵卷第19頁）；於原審審理時亦證稱：「（問：你知道什麼叫做『跟男生交往』嗎？）不知道。（問：如果有男生要跟你做愛的事情，你知道是什麼意思嗎？）不知道。（問：如果有男生要脫你的衣服、褲子，你知道他是要做什麼事情嗎？）不知道。」（見原審卷第86頁），可知A女雖不喜歡與被告發生性交行為，但過程中並未說不，亦未有任何反抗、拒絕行為，足見A女因受限智能障礙，無法充分保護自己權益，確實不知如何抗拒被告對渠性交，故本案被告應係乘A女心智缺陷而不知抗拒，以對A女性交，堪可認定。
五、綜上，被告於上開時地利用A女心智缺陷而乘機性交之事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回部分：
一、按刑法第221條第1項之強制性交罪，立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性自主權，是關於行為人所實施之強暴、脅迫或其他違反其意願之方法等行為，自不以至使被害人不能抗拒為必要。至所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院95年度台上字第5210號、97年度台上字第6117號判決要旨參照）。而刑法第221條第1項強制性交罪與第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被告未施以強制力，且被害人不能抗拒之原因，非為犯人所故意造成者，應僅成立乘機性交罪（最高法院100年度台上字第1609號判決意旨參照）。查被害人A女自始至終未曾指訴被告曾以強暴、脅迫或其他方法強制其為性交，本案亦無其他證據可認被告曾對A女施以何種強制方法，尚難遽認被告對A女施用強制力，又A女不知抗拒原因非被告造成，揆諸首揭說明，被告本案所為，均係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。被告對A女犯上開3次乘機性交罪，犯意各別，行為有異，應予以分論併罰。
二、從而，原審以被告3次乘機性交犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款規定，並審酌「被告枉顧A女為心智缺陷之人，為滿足私欲，乘A女心智缺陷不知抗拒情形下，對A女性交得逞，所為對A女身心之發展造成不良影響，所生損害非輕，並酌以被告犯後雖否認犯罪，惟已於偵查中與A女、A女母親B女達成和解（見偵卷第69頁之和解書）之態度，暨被告五專畢業之智識程度，家中尚有未成年子女及年邁母親需其扶養之生活狀況（見原審卷第93頁），前有酒駕公共危險之前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證；以及本案犯罪之動機、手段」等一切情況，就犯罪事實部分量處有期徒刑3年2月，就犯罪事實部分之2罪，各處有期徒刑3年4月，並定應執行刑為有期徒刑3年10月。核其認事用法並無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適。
三、被告不服原審判決提起上訴，徒執其不知A女係心智缺陷之人云云等陳詞否認犯行，殊非有據。至被告於本院審理中雖提出其手機於案發後自105年7月16日起同年10月27日止來電顯示計140通之通聯紀錄（本院卷第65甲68頁），執作被害人A女案發後打電話予被告之證明。然查該紀錄中除有6通來電係由被害人A女住家電話所發出外，其餘另數支不明電話號碼均未能顯示為被害人A女所用或所打，且縱認該數支不明電話中或有A女所持用，此亦僅足認定A女於案發後曾打電話予被告，然並非因此即得推認A女案發時係與被告合意性交，是此情於本案被告係乘A女心智缺陷而對A女性交之事實認定不生影響，此部分自亦非得執作有利被告之認證，併此敘明。此外，被告並未提出其他新事證或新辯解以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國105年12月14日