裁判字號：臺北高等行政法院91年停字第47號裁定
裁判日期：民國91年07月08日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定九十一年度停字第四十七號聲請人甲○○代理人乙○○
呂金貴 律師相對人宜蘭縣政府代表人丙○○（縣長）代理人 林棟銘
丁○○右當事人間因違章建物拆遷事件，聲請人提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行政訴訟法第一百十六條第二項、第三項定有明文。
二、聲請意旨略以：聲請人甲○○現年八十七歲（民國四年0月0日生〉，世居宜蘭市，早於民國三十九年間即在宜蘭市○○○段六結小段一四之一七號土地上（下稱系爭土地）蓋有木造平房住家兼倉庫房屋一棟，面積地面層七二點０七平方公尺、附層建物倉庫二五四五平方公尺，門牌為宜蘭市○○路○○○號（現在改為神農路一段一一五號）（下稱系爭房屋）並於四十七年十二月二十六日設定登記取得地上權，此有建築改良物登記簿謄本及他項權利證明書等文件可稽，足見系爭房屋原屬合法之建築物。由於系爭房屋歷經五十餘年，屋況極差，除漏水難止、蟑鼠橫行、結構腐朽已成危屋外，經過九二一地震後，公共安全之顧慮乃益形急迫，聲請人因無資力重建，乃期以花費較少之局部更新樑柱的維修方式略為修繕該賴以棲身之避難所。豈料，該屋之主要材質均已氧化，一經更動便告倒塌，遇此境況，基於安全理由，聲請人只得臨時改變以鐵架支撐舊牆、鐵皮充當屋頂，將桁條、椽子、屋面板及屋面瓦予以翻修，雖翻修過半，但舊有屋架及門面牆壁仍保存未予拆除，依據內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函示意旨：「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第九條第四款之修建行為」應無須依法申請建築執照。茲相對人宣蘭縣政府竟於九十年七月六日以九十府建使字第０七五０二二號函主旨：「台端所有房屋坐落宜蘭市○○路○段○○○號違章建築乙案，請於九十年八月三十一目前自行拆除，逾期未拆由本府依本縣違章建築取締辦法，按優先順序另擇期排定日期執行拆除，請查照」云云，其所認定系爭房屋為違章建築，顯與事實不符，經聲請人不服先後提出申復、訴願，均遭駁回，聲請人業已提起行政訴訟。依宜蘭縣宜蘭市違章建築查報單之記載，係指系爭房屋之違建類別為「改建」，而非「新建」，顯見宜蘭縣宜蘭市與相對人對於認定系爭房屋究為「改建」或為「新建」亦有不同，其認定事實疑有因時、因地、因人而不同之差異情形存在，因此聲請人對系爭房屋是否合於前揭內政部函釋之「翻修行為」或屬「改建」或屬「新建」，在未實施鑑定之前，難認有公信力之可言，聲請人認相對人所為九十府建使字第０七五０二二號及九十府建使字第一０００五五號函之處分，容有疑義，在未實施鑑定認定之前，自應予以撤銷，在相對人未確定系爭房屋屬「翻修行為」或屬「改建」或屬「新建」之前，自應暫緩實施拆除之行為，為此請求相對人對聲請人所有系爭房屋應為暫緩實施拆除之行為等語。
三、查聲請人所有系爭房屋因有新建情形，經相對人以九十年六月四日九十建使字第二八一號違章建築拆除通知單通知拆除、相對人並以九十年七月六日九十府建使字第０七五０二二號函知聲請人於九十年八月三十一日前自行拆除，逾期未拆將由相對人依其違章建築取締辦法，按優先順序另擇期排定日期執行拆除，並於九十年九月十日以九十府建使字第一０００五五號函覆系爭房屋係屬拆除舊有建物而新建，非翻修行為，應依建築法相關規定辦理建造申請等情，有上開函文附卷可憑，堪信為真實。
四、聲請人雖主張若行政機關執意強制拆除，在建築物於遭強制拆除之後，顯然無法實施鑑定，且因相對人通知將擇期拆除，隨時有拆除可能，故有急迫之情事云云。但查，聲請人之建築物原本為木造，但改成鋼鐵造建物，為新建之違建，本件為實質違建，補照期間已過，但若拆除前可以提出建造執照，仍可以請求免拆，目前聲請人仍未提出建照執照，拆除前會再以拆除通知單書面通知，從收到通知日起，至少預留一個星期以上之緩衝期，目前尚未預定拆除日期。本件建物沒有營業狀況，按照表定時間拆除已排到八月份，最快也是（九十一年）八月份執行拆除，業據相對人代理人到庭陳明，並提出系爭房屋照片二十四幀為證。依相對人到庭之陳述，系爭房屋目前尚未排定拆除日期，按照表定時間拆除已排到八月份，最快也是（九十一年）八月份執行拆除，依相對人於九十年七月六日九十府建使字第０七五０二二號函知聲請人於九十年八月三十一日前自行拆除，逾期未拆將由相對人依其違章建築取締辦法，按優先順序另擇期排定日期執行拆除，惟迄今已近一年尚未定期執行拆除，且如定期拆除，從收到通知日起，尚至少預留一個星期以上之緩衝期，則聲請人於尚未定期執行前即聲請停止本件拆除之執行，應認尚不具急迫性。況系爭房屋究為新建或翻修是否須經鑑定始能判斷，仍須經權責機關認定，亦未必須經鑑定始能判斷是否為新建或翻修。縱須鑑定，聲請人或相對人均可依照相、攝影翔實記錄現況，以供採證或鑑定之用，並非無保存現狀則不能進行採證或鑑定，故聲請人以保存現狀以供鑑定之用，認拆除系爭房屋將發生難以回復之損害而聲請暫緩拆除云云，尚非可採。因此本件聲請停止執行部分（本案部分另案處理）並無急迫性，且聲請人所主張之事由不足認將發生難以回復之損害，依照首開法條規定，聲請人聲請不合於裁定停止執行之要件，其聲請停止執行為無理由，應予駁回。
五、至聲請人所主張原處分是否合法有據部分，核屬該行政處分是否違法適當問題，應由聲請人另案所提行政訴訟一案中予以審理，於本件聲請停止執行程序中，上開事由因與判斷結果不生影響，爰不予論究，併此敍明。
六、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年七月八日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月九日
書記官王英傑