裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第15號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李世才 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴緝字第12號中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1720號），提起上訴，經最高法院第一次發回審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）甲○○於民國（下同）九十四年一、二月間，曾數次前往苗栗市○○路○○○號天生麗質視聽歌唱酒店（下稱天生麗質酒店）消費，而認識該店公關小姐00000000Ａ女（下稱Ａ女，姓名年籍詳卷），被告於九十四年二月五日凌晨二時許，在該店內消費中，以邀約Ａ女外出吃宵夜為藉口，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，將Ａ女帶出場，並於Ａ女上車後，卻謊稱酒醉欲休息，於同日凌晨二時二十四分許，直接駕車駛往苗栗市新英里六鄰新英七十六號米南汽車旅館，竟在該旅館一０八號房內，先以不從將對Ａ女及家人不利之方式恐嚇Ａ女為其口交，在Ａ女拒絕下，仍以強暴方式將Ａ女強壓在床上，及強脫去Ａ女之衣物，以陰莖直接進入Ａ女之陰道內，違反Ａ女之意願而強制性交行為得逞，在旅館期間Ａ女因有接收數通表妹張００（姓名年籍詳卷）撥打之電話，被告經Ａ女告知如不載返宿舍，表妹將報警後，始於同日凌晨四時二十三分許，駕車將Ａ女送回苗栗市吉元大樓宿舍，Ａ女即將上述遭受強制性交之事告知表妹張００及該店經理楊００，嗣經報警而查知上情。因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例、五十二年台上字第一三００號判例參照）。而上開判例所謂之無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，認定被告確為加害人，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌，無非係以①證人即被害人Ａ女證述被害經過、②證人張
００、③證人楊００之證述、④疑似性侵害事件驗傷診斷書、⑤內政部警政署刑事警察局鑑驗書、⑥0000000000電話通聯紀錄、⑦米南汽車旅館休息日報表等為其主要論據。惟訊據被告固坦承在前開酒店喝酒後，將女Ａ帶出場至汽車旅館，曾與Ａ女發生性交之事實，然堅決否認有強制性交之行為，辯稱：已在酒店付七千元出場費，是經過Ａ女同意，與之發生性交等語。經查：
㈠、證據能力方面：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人Ａ女、Ａ女之夫（姓名年籍詳卷）及 楊美玲 於偵查中經具結之證言，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認有證據能力，得作為證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件下列引用之證人證言及書證，被告及其辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第二十一頁反面、七十五、七十六頁），經本院審理時提示亦未爭執其證據能力。揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，而本院審酌該等言詞及書面證據作成時之情況均無何不當，均具有證據能力。
㈡、⑴本件被告及被害人Ａ女，雙方對於案發當天，被告在天生麗質酒店點Ａ女坐檯陪酒，被告經Ａ女同意帶Ａ女出場，雙方在前揭汽車旅館內發生性交之事實，均坦承不諱。又Ａ女自承其在天生麗質酒店上班之前，已待過類似工作場所七、八間，Ａ女於九十四年一月二十六日起在天生麗質酒店上班，被告為該酒店常客，被告點Ａ女坐檯陪喝酒約五次，被告每次來，每次都點Ａ女坐檯陪喝酒，Ａ女對被告之認知乃「董事長或經理的朋友」（見偵查卷第五頁，原審訴字卷第八五頁、第八八頁）。可見案發之際，Ａ女雖年僅二十初頭（見偵查卷對照表Ａ女為00年0月000日出生），已在酒店等場所工作相當時日，且被告為該酒店常客，每次來每次都點Ａ女坐檯陪酒，Ａ女對被告之服務應不至太差，被告對Ａ女之服務亦應感受滿意，此由被告每次來該酒店，每次都點Ａ女坐檯陪酒之捧場情形，觀察可知。而Ａ女自九十四年一月二十六日起至案發之同年二月五日凌晨止（最後一天上班為二月四日），在天生麗質酒店上班不過第十天，被告點Ａ女坐檯陪酒已約五次，又每次來每次都點Ａ女坐檯，被告對Ａ女興趣之高，Ａ女當無不知之理。是Ａ女與被告間，既有坐檯陪酒小姐及酒客之關係，且有前述密集捧場之情形，案發當天，被告亦係在天生麗質酒店點Ａ女坐檯陪酒後，經Ａ女同意帶Ａ女出場，雙方在汽車旅館發生性交，惟Ａ女堅指被告性侵害，被告則抗辯雙方為性交易，故雙方之性交是否存在對價關係，為攸關被告犯罪成立與否之關鍵，自應詳予審認之。
⑵證人即被害人Ａ女於九十四年二月十四日警訊指訴遭被告性侵害，稱「事發時他（指被告）微有醉意，事後他沒有給我任何財物或金錢」等語（見偵查卷第九頁）；嗣被告於九十四年二月十五日赴警製作筆錄，被告坦承與Ａ女發生性交事實，供稱有付出場費七千元（見偵查卷十一頁背面），雙方對於性侵害或性交易之事實各執一詞。Ａ女於九十四年三月十五日第二次警訊時，對於被告稱有付出場費七千元部分猶稱：「他七千元是在酒店內直接拿給經理付我出場懲罰鐘點費（每小時約二千元）」等語（見偵查卷第二四頁）；被告於九十四年三月十七日第二次警訊再次供稱：「（問：你在第一次偵訊筆錄稱有付出場費七千元，你是付給000000000Ａ，還是付給天生麗質ＫＴＶ櫃檯？）因為000000000Ａ說要出場費七千元，我就直接將錢交給他」、「（問：你付的出場費七千元，是要作何用途？由何人介紹？）我向他說要帶出去，他向我說出場費要七千元整，我想七千元是有包括發生性關係的錢，上車後我跟他說要（去）米南汽車旅館，他也（筆錄誤載有）沒有出言反對。沒有人介紹，是我們私下談妥的」等語（見偵查卷第二十、二十一頁）。依上述警訊筆錄觀之，Ａ女第一次製作警訊筆錄時，並無提及被告給付Ａ女出場費七千元，第二次製作警訊筆錄時，經警員告知被告稱有付出場費七千元，猶迴避有收受被告交付出場費七千元之事實，而證稱該七千元係被告直接拿給經理。再觀察Ａ女於偵訊時證述：「（問：妳與被告一起離開天生麗質ＫＴＶ時，是妳同意？）是。」、「（問：他離開ＫＴＶ前，是否有付七千元？）是，是付給綽號『 天麗 』的經理【指證人楊００。」、「（問：為何帶妳離開ＫＴＶ要付七千元？）那是出場費，天生麗質ＫＴＶ規定，在小姐上班時間，如果客人要小姐出場，就要付出場費。」、「（問：出場費如何計算？）一小時一千五或二千元的方式計算，至於是一千五或二千元，是他跟經理談的」（見偵查卷第五三頁）；Ａ女於原審證述：「（問：被告說有拿七千元給你？）沒有拿給我，我完全沒有收他的錢，是要買裡面鐘點的時間，我上班時間晚上八點到隔天早上五點。」、「（問：七千元何意思？）我下班的時間還沒有到，他買裡面時間的錢，錢是他跟經理講的，我完全沒有拿到錢」、「（問：你一天工作可以賺多少？）那是保障薪水，一天三千五百元。」、「（問：坐檯費如何算？）那一家我忘記了，很久了。」、「（問：一個晚上賺七千元，有無可能？）不可能，底薪三千五百元，要做到時數，超過不可能拿到。」（見原審訴卷第七
九、八０至八一頁）等語之證詞。案件已進入檢察官偵查及法院審理階段，發現Ａ女對於「被告說有拿七千元給你（指Ａ女）」之問題，不僅仍堅稱「沒有拿給我，我完全沒有收他的錢」，且托推伊出場費為一小時一千五百元或二千元之計價方式，係被告跟經理談的，七千元也是被告付給經理的，伊底薪一天（晚上八時至隔天早上五時）三千五百元，要做到時數，超過不可能拿到云云。顯然Ａ女對於被告供稱所付七千元，係由何人向被告開口議價？及被告交付對象為何？均完全撇清，而證稱該七千元價碼係被告與經理談的，被告直接拿給經理的云云。
⑶但證人即天生麗質酒店經理楊００於檢察官偵查中結證稱
：「（問：甲○○將小姐帶出場前，你是否有跟甲○○說，如果要帶小姐出場，要付懲罰鐘點費七千元）？我是跟被害人【按指Ａ女】講，不是跟甲○○講。」（見偵查卷第六０頁）；證人楊美玲於原審結證稱：「當時我們給小姐是日薪，小姐要離開公司，要處罰小姐，對象是小姐，不是跟客人收費，收費的是客人當天的消費。」、「（問：你們店裡不跟客人收出場費？）是。」、「（問：Ａ女有無交錢給妳？）有。」、「（問：交多少錢？）那麼久了，忘記是七千，還是八千。」（見原審訴緝卷第六一、六三頁）。證人即當日與被告同往上開酒店喝酒之友人劉德郎於原審結證稱：「被告拿錢給Ａ女時，算了七千元，還轉頭向我借車子，我問他，你拿七千元給小姐做什麼，是不是要帶出去休息，他說是，我就把車子借他．．
．他們兩個就出去了」等語（見原審訴緝卷第五四至五五頁）。是被告確實有付七千元帶Ａ女出場，所付價碼係Ａ女向被告開口議價，且係由被告當面算錢直接給付Ａ女之事實，堪予認定。關於被告帶Ａ女出場在酒店交付之七千元，是否由Ａ女向被告開口計價並直接收受，證人Ａ女所述與證人楊００、劉００所述均不相合。足見證人Ａ女之證述顯然有所隱瞞，所述是否完全真實，已有可疑。
㈢、⑴被告辯稱上開所付七千元，係自酒店帶Ａ女出場性交之費用，證人Ａ女、楊００則證述：上開七千元係Ａ女上班時間離開酒店之懲罰性扣款，是全部歸酒店，不會抽成給Ａ女（見偵查卷第二四頁、原審訴緝卷第六五頁）。惟依證人Ａ女於警詢證稱：（當日）凌晨２時許被告點我坐檯並約我外出（見偵查卷第八頁），被告亦稱當日凌晨２、３點將Ａ女帶出場，可見被告與Ａ女係在當日凌晨２時以後才從上開酒店出場離開，按證人Ａ女、楊００證述營業時間到凌晨５點，懲罰扣款每小時一千五百元或二千元計算（見偵查卷第五三頁，原審訴緝卷第六二頁），應扣款四千五百元或六千元，與被告實際給付七千元並不相合。再參以本案天生麗質酒店位在苗栗縣境內，非屬台北都會高消費地區，且Ａ女上班時間從晚上８時至隔天早上八時，一天日薪三千五百元，（見原審訴字卷第七九、八一頁），酒客點小姐坐檯，坐檯費二小時一千元（見原審訴緝卷第五七頁），被告亦稱該酒店就是很平常一般喝酒小店（本院卷第二０頁），加上近年來經濟持續不景氣，本案天生麗質酒店應非屬昴貴頂級消費水準之酒店。而被告帶Ａ女出場所付七千元，係被告另外給付予Ａ女出場之費用，並不包括開酒、點小姐坐檯等消費，此經證人劉００證述在卷（見原審訴緝卷第五五至五七頁），被帶出場者乃陪酒之Ａ女，酒客即被告所付七千元，若依Ａ女、楊００證述，竟全部歸酒店，不讓Ａ女抽成，不僅與曾經開過酒店之證人劉００證述：「在營業時間內，要帶小姐出場，一定要算出場費，出場費會抽成」（見原審訴緝卷第五九頁）情形不同，恐與位處苗栗縣境內如此一般規模之酒店收費水準，亦難相合。又，依Ａ女上班時間從晚上八時至隔天早上五時，Ａ女一整天到班，底薪三千五百元，要做到時數，超過也不可能賺到七千元等情（見原審訴卷第七九、八一頁）觀之，Ａ女一整天不到班，損失底薪不過三千五百元，而本件當天Ａ女係上班至隔日凌晨二時以後始與被告出場，上班時間九小時，Ａ女到班已逾六小時，被告所付七千元為Ａ女整天到班底薪之兩倍，竟稱全部歸酒店，Ａ女分文未得，顯悖於常情，證人Ａ女、楊００此部分證述亦均有所隱瞞，無可採信。
⑵再者，證人楊００證稱：酒店給小姐是日薪，上班時間小
姐離開公司，要處罰小姐，處罰對象是小姐，不是跟客人收費，收費的是客人當天的消費。天生麗質酒店店裡是不跟客人收出場費（原審訴緝卷第六一、六三頁）。既然該酒店小姐上班時間離開酒店懲罰性扣款之對象是小姐，不是跟客人收費，且天生麗質酒店店裡是不跟客人收取出場費之營業方式，則酒客帶小姐出場之費用，究係直接給付予小姐抑或酒店櫃檯，二者意義上即有所區別。蓋天生麗質酒店，登記之營業項目為視聽歌唱業、酒吧業及酒家業（見偵查卷第六四頁），酒店小姐從事性交易並不合法，性交易對於酒店及酒店小姐而言，均屬暗昧隱諱之事，縱然酒店小姐從事性交易，酒店必稱係小姐與客人間私人交易，酒店鮮有承認性交費用者，否則無異明目張膽公然宣稱兼營色情行業，故多由小姐與酒店客人直接議價收錢，至於小姐收錢之後與酒店如何抽成，乃酒店與小姐間內部之問題。本件被告確實有付七千元帶Ａ女出場，所付價碼係Ａ女向被告開口議價，且係由被告當面算錢直接給付Ａ女，已如前述，是Ａ女與被告議價收受七千元，即應係其與被告談妥出場之對價，證人Ａ女、楊００所稱Ａ女上班時間離開酒店之懲罰性扣款，乃酒店與小姐間內部之問題，亦堪認定。
㈣、⑴證人Ａ女固證述：在酒店因被告說要吃宵夜出場而遭被告強制性交，並證稱：上開酒店沒有煮宵夜，也沒有叫外賣給客人吃（見原審訴字卷第八四頁）。但證人楊００於原審結證稱：店裡會煮宵夜給客人吃，可以叫外賣（見原審訴緝卷第六三、六四頁）。是證人Ａ女所述關於該酒店是否提供宵夜或代客叫外賣服務，核與證人楊００所述不相符合。且證人劉００於原審結證稱：被告借車子時，有說要帶Ａ女出去休息，當時Ａ女有在旁邊，Ａ女並沒有反應等語（見原審訴緝卷第五五、五六頁）。實則，證人Ａ女此部分所述，係關乎被告帶Ａ女出場之目的，證人Ａ女故為隱瞞，所述是否完全真實，容有可疑。
⑵關於性交之經過，證人Ａ女於警詢指稱：「他強行把我拖上床並壓住我身體強脫我衣褲，還強迫我幫他口交，恐嚇我不從則要對我全家不利」等語（見偵卷第八頁）；於偵查中結證稱：「（你有無對被告口交？）沒有，他有拉住我的頭，往他下體拉過去，想要我對他口交，但我拒絕」、「被告壓住我的身體，我試圖掙脫，並試圖跑出旅館房間，但被他拉住，他在旅館房間床上壓住我，將我衣服全部脫光，就用陰莖插入我陰道」、「進去旅館房間後，我坐在沙發，被告叫我過去床上，我說不要，他過來把我拉到床上」（見偵卷第五二、五三頁）；於原審結證稱：「進去汽車旅館後，我坐在椅子上，叫我過去，我不過去，被告過來拉我，然後就拉扯，拉我褲子、衣服拉下來」、「有用手打我頭、拉我頭髮，叫我乖一點，不然等一下就知道」、「他過來拉我的手、拉我衣服，直接按下去，當時手不會痛，（當天）穿類似針織的衣服，褲子是牛仔布料，衣服、褲子沒有被扯破，我有極力反抗」等語（見原審訴卷第七八、八一、八七頁）。依Ａ女提出之疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，Ａ女左側陰唇４點鐘方向輕微擦傷，２、６、點鐘方向處女膜裂痕（舊痕），其餘身體部位均無任何傷痕或紅腫之記載，有行政院衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見偵查卷第八九頁證物袋）。惟查，Ａ女指訴被告對其所為伊不從則要對伊全家不利等語之恐嚇言詞，並無任何證據可資佐證為真。證人Ａ女指述被告對其強制性交所使用之手段，乃係以拉手、拉頭髮、打頭方式，強拖Ａ女上床，在床上壓住Ａ女身體，強脫Ａ女衣褲等強暴方式，Ａ女當時身穿容易破損之類似針織之衣服，及不便脫下之牛仔褲，其間Ａ女更曾與被告拉扯、試圖掙脫、極力反抗，則衡諸常情，Ａ女所穿類似針織之衣服應有所拉損，Ａ女之手、頭及身體亦應有遭受強力壓制所產生紅腫、瘀血或擦傷等痕跡，何以Ａ女身上竟無其他因拉扯或衣褲摩擦造成之傷痕？所穿類似針織之衣服亦無破損之情形？被告對Ａ女為性交時，是否真有施以如Ａ女所云之強暴，已有可疑。又上開２、６、點鐘方向處女膜裂痕（舊痕），係處女膜陳舊性裂傷，說明Ａ女於事件發生之前已有性行為經驗，顯非與被告性交當時所造成，雖Ａ女另有上開左側陰唇４點鐘方向輕微擦傷，但Ａ女於警訊時曾提及被告「私處有約１公分類似入珠之肉瘤」（見偵查卷第九頁），被告於本院供承：「（你的私處是否約有一公分入珠或肉瘤？）是入珠，是玻璃的，很硬。」、「（是否因為有入珠會影響性愛過程女子私處容易受傷？）是，我跟我太太做的時候，有時候我太太也會有輕微擦傷的情形。」（見本院卷第二０頁背面）。經本院檢具上開驗傷診斷書、相關資料並會同被告，送請行政院衛生署苗栗醫院鑑定結果，被告包皮下確有入珠一粒，近似圓柱形，造成Ａ女些微擦之可能原因很多，性交的姿勢、角度、時間長短，及男性性器官的大小，另外入珠與否，珠子的數量，大小，性侵都有可能，有本院函及行政院衛生署苗栗醫院九九年三月二四日苗醫社字第0990002083號函暨所付鑑定報告書在卷（見本院卷第二六、三七、三八頁）。是造成Ａ女上開陰唇輕微擦傷之可能原因很多，而被告包皮下確有入珠一粒，近似圓柱形，依Ａ女陰唇輕微擦傷之擦傷狀況，在男女性交過程產生而言，即有可能因被告性器官有入珠造成該些微擦傷，亦難以上開陰唇輕微擦傷即斷定被告使用強暴方式，而為不利被告之認定。
㈤、至原審送請法務部法醫研究所鑑定Ａ女受傷原因結果，雖以檢查結果①處女膜２、６、點鐘方向有裂痕，②陰唇在左側４點鐘方向有些微擦傷，並說明「依非自主之初次性經驗，處女膜最常見在６點鐘位置有破裂之撕裂痕，尤其女性未有性經驗，則撕裂程度可由６點鐘方向擴大至其他位置，陰唇為陰道外側組織結構，故若有擦傷伴隨有處女膜破裂，則二者常為隨伴遭性侵害之結果」，而認「被害人Ａ女顯示處女膜２、６、點位置有破裂之撕裂傷及陰唇有擦傷等，支持為遭性侵害之結果，陰道口之陰唇擦傷，支持為性侵害時疑男性之陽具造成處女膜撕裂過程中，伴隨被害人掙扎中遭性侵害造成之結果」，有該法醫研究所文書審查鑑定書在卷可參（見原審訴字卷第一０二至一０五頁）。但上開鑑定，係以「陰唇擦傷伴隨有處女膜破裂」，而得出為「二者常為隨伴遭性侵害之結果」，因認結論為「被害人掙扎中遭性侵害造成之結果」云云，而證人Ａ女並非初次性行為，其上開處女膜２、６、點鐘方向之裂痕係屬舊痕，並非被告與Ａ女上開性交時所造成，已如上述。上開鑑定卻以「陰唇擦傷伴隨有處女膜破裂」而得出上開結論，顯與本件之情形不相符合，自不得以上開鑑定書為不利被告之認定。又證人Ａ女於偵查中指訴案發當時告知被告其月經來潮，被告仍對其性侵害云云（見偵查卷第五十五頁），並經原審向行政院衛生署苗栗醫院函查，該院以九十五年二月七日苗醫歷字第0950000662號函覆稱「經查Ａ君依病歷記錄在民國九十四年二月五日有月經來潮，及病歷記錄性侵害事件發生時間為九十四年二月五日三時二十分」（見原審訴字卷第四十三頁）。惟查，依據該醫院出具Ａ女九十四年二月五日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及同日Ａ女病歷記載（見偵查卷第八九頁證物袋、原審訴字卷第四十四頁證物袋），病人主訴「被強暴」、受驗人主訴「最後一次月經（男性受驗人免填）９４年２月５日」，亦即關於Ａ女被強暴、最後一次月經９４年２月５日，二者均為病人即受驗人主訴，並非檢驗項目，且採驗過程亦無月經來潮之記載。可知上開函覆內容，係依照病人即受驗人Ａ女之主訴記載，亦即Ａ女如何主訴，即如何記載，未經檢驗核實。則上開依Ａ女主訴記載所為之函覆內容，尚難遽採為不利於被告之證據。況且，縱使Ａ女九十四年二月五日月經來潮，此際被告與Ａ女性交，如無違反Ａ女意願，亦難僅因Ａ女月經來潮，被告與之性交，即謂性侵害，Ａ女此部分指述，亦不足為被告不利之認定。
㈥、證人張００於警詢時證稱，九十四年二月五日四時許，伊有用0000000000號行動電話，撥打給Ａ女所使用之0000000000號行動電話，一開始Ａ女都沒有接，約打十通左右她才接，她接電話口氣怪怪的，講話有點哽咽，我問她怎麼了，她說沒有叫我不要擔心，感覺她有在哭．．．（下班）回宿舍十分鐘後，Ａ女打電話給伊，叫伊到樓下幫她開門，看到Ａ女一直在哭，說她被強暴了等語（見偵查卷第二十六、二十七頁）。證人楊００於偵查中及原審證稱：當天凌晨四點多，接到Ａ女電話，電話中一直哭，說她被強暴等語（見偵卷第六一頁、原審訴緝卷第六三頁）。惟依證人張００使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，案發當日03：53：19至04：
29：29間，0000000000號電話與0000000000號電話通聯計六通，並無打了十通不接之紀錄，通話秒數１１３秒、３６秒、１１秒、２８秒、７秒、７秒，此有通聯調閱查詢單可稽（見偵查卷四十一、四十二頁）。可見證人張０妤所述一開始Ａ女都沒有接，約打十通左右她才接云云，顯與事實不符，且證人張００、楊００，均未親眼目睹上開汽車旅館內之情形，有關Ａ女當時之轉述或表情，證人Ａ女之證述既有上開瑕疵，自不能以證人張００、楊００上開所證，或上開通聯紀錄，遽為不利被告之認定。另Ａ女之夫於偵查中所述Ａ女電話中哭訴說被客人強暴等語（見偵卷第五十四頁），亦非目睹事發經過，同樣不能作為不利被告之認定。
㈦、公訴人所指上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書、米南汽車旅館休息日報表等，固足以證明被告當日曾與Ａ女性交之事實，但尚難以證明被告係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法。
㈧、由上，被告在上開酒店喝酒後，付款七千元將Ａ女帶出酒店，係直接開車至汽車旅館，此據證人Ａ女於警詢述明（見偵查卷第八頁），且被告與Ａ女進、出上開汽車旅館均無異狀，此亦據證人即該汽車旅館服務人員吳００於警詢證述明確（見偵卷第三十二、三十三頁），可見被告與Ａ女一同進入汽車旅館，顯經Ａ女同意。被告雖於偵查中供稱：要到汽車旅館時，Ａ女問我這樣好嗎？我就說沒關係，她則不再講話，我就將車開進汽車旅館等語（見偵卷第六十七頁），亦無其他直接或間接之證據可以佐證為真，自難據此為被告不利之認定。
㈨、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，均無法佐證被告確有對Ａ女施以強暴、脅迫或其他違反Ａ女意願之手段，自難單憑證人即告訴人Ａ女上開具有瑕疵之唯一指述，遽論被告強制性交之罪責。是公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告對Ａ女有強制性交之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指對Ａ女強制性侵害之犯行，則本件要屬不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官洪曉能法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國99年9月9日