臺灣高等法院103年度上訴字第1127號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1127號刑事判決

裁判日期：民國103年07月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1127號上訴人即被告 沈居益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第33號，中華民國103年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第1543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈居益前因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年8月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第
602、618號為不起訴處分確定。復因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第194號判處有期徒刑8月確定；施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第890號判處有期徒刑9月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第199號裁定減為有期徒刑4月又15日確定；前開、2案件經接續執行，於96年7月31日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。又因施用第一級毒品案件（共2罪），經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第173號各判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第3078號判決上訴駁回確定；施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1063號判處有期徒刑8月確定；前開、2案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第1406號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於100年1月3日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。
二、詎沈居益仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月30日21時15分為警採尿往前回溯4日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，經警通知後於102年1月30日21時15分到案接受採尿送驗始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第33頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後於91年8月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內多次再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑等情（詳如事實欄一所載），有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告沈居益矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，以前有施用過海洛因，也有觀察、勒戒過，我在警詢時有說吃牙醫開的止病藥，而偵查中因為遇到友人告知認罪才能緩起訴，且事務官亦告知檢察官會給機會，但卻被起訴，法院受理後，為了想明白一些問題，就去找朋友，而該朋友有抽海洛因香煙，故在法院開庭時才說吸到二手，但正常體質或多或少都會有殘留毒素在，採尿當時接近年關工作趕工期，近一星期日夜連班，加上天氣冷新陳代謝慢，我也有用美沙冬治療，應考慮驗尿結果865mg/ml是否有可能，至於因友人抽海洛因香煙部分，我不能害朋友被判刑，否則我自己沒事，卻會使家人成為朋友報復的對象，故請體恤我才得到女兒重新接受，並希望能過正常生活云云。經查：
(一)被告於102年1月30日21時15分採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡（檢出濃度865ng/ml）陽性反應，有列管毒品人口基本資料查詢、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：DZ00000000000）、上開公司於102年2月26日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見偵卷第4頁至第6頁、第46頁）。又上開送驗尿液係由被告親自排放並封緘等情，亦據被告於警詢及偵查中供承明確（見偵卷第2頁反面、第25頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）為海洛因3分鐘（其代謝物嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為施用後2至4天、嗎啡為施用後2至4天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。而被告上開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於102年1月30日21時15分為警採尿往前回溯4日內之某時，確有施用海洛因之犯行甚明。至起訴書就被告施用海洛因之時間、地點，雖分別記載為102年1月29日18時55分許、新北市○里區○○路7-11便利商店之廁所內，應予更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一（即102年1月30日21時15分採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之施用海洛因犯行），並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。
(二)被告雖辯稱是吸到海洛因二手煙云云。惟查，被告始終未能具體指出係在何友人處吸入海洛因二手煙，致本院就此部分無從調查，況按施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而檢出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。依據JournalofAnalyticalToxicology2001年第25春中之研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0000000000號函在卷可稽；而查，被告尿液中檢出嗎啡之濃度達865ng/ml，已如上述，較諸確認檢驗之閾值濃度300ng/ml及上開實驗檢出之最高濃度575ng/ml均高出甚多，自難認被告係吸入他人之海洛因二手煙，導致其尿液呈嗎啡陽性反應。且以該驗尿報告所檢出之嗎啡濃度高達865ng/ml，自不可能僅係因新陳代謝較慢所致，故被告辯稱因伊工作上日夜趕工，且天氣冷新陳代謝慢，無法排除正常體質內之毒素云云，亦不足取。
(三)被告於警詢及偵查中固曾辯稱其尿液中檢出嗎啡陽性反應，可能是接受牙齒治療後服用止痛藥所致云云，惟經檢察官函詢被告所指之泰順牙科診所，該診所回覆略以：經查本診所就醫紀錄及病歷表，沈居益最近就醫日期為101年7月間，另本診所給予病患之藥品均為消炎鎮痛之藥品，本診所並無嗎啡類之管制藥品，有該診所102年10月17日瑞泰順字第003號函及檢附之被告病歷表在卷可按（偵查卷第30至31頁反面），故被告上開辯解，亦屬無稽，而無可採。至被告雖又辯稱伊於採尿時，接近年關工作趕工期，日夜連班，加上天氣冷新陳代謝慢，且又有用美沙冬治療，而正常體質或多或少都會有殘留毒素在，故驗尿結果不能認為伊有施用海洛因云云，然按美沙冬為第二級管制藥品，依據「DispositionofToxicDrugsandChemicalsinman」一書第5版記述，口服美沙冬快速被人體吸收，24小時內約有施用劑量之20﹪至60﹪由尿液排出，其中排出成分包括美沙冬原態及其代謝物EDDP、EMDP等；美沙冬不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分等情，此業據行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0000000000號函說明甚詳。從而，被告究有無曾於採尿前接受美沙冬治療，要與其所犯本件施用第一級毒品之犯行，並無關係。被告以其曾經服用過美沙冬云云為辯，仍無可取。
(四)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其該次施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，併審酌被告犯罪之動機、曾受觀察、勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第一級毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，且其犯後未有表達悔悟之意，未能真誠反省，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，惟念及本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其教育程度國中畢業、家境貧寒等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核其認事用法及量刑均無不當，被告猶執前詞否認犯罪，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國103年7月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。