裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第236號上訴人即被告 李奇 紘
選任辯護人 林鈺雄 律師
劉哲睿 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第66號，中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18722號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號1所示部分及定應執行刑部分，均撤銷（不含沒收部分）。
李奇紘 犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑參年肆月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、李奇紘於民國109年2月間，透過交友軟體「SAYHI」認識代號AE000-A109230號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）並與之交往。詎李奇紘竟分別為下列行為：
(一)明知A女係未滿14歲之少女，性自主能力及事物判斷能力均未成熟，竟基於與未滿14歲之人為性交之犯意，於不違反A女意願之情形下，分別於附表二編號1至3所示之時間、地點，分別以附表二編號1至3所示之方式，先後對A女為性交行為共3次。
(二)基於製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於109年5月23日起至同年8月14日止，在桃園市○○區○○路000號5樓居處，多次以通訊軟體要求A女自拍並傳送予其之方式拍攝A女裸露胸部、下體等照片及自慰影片（下稱本案猥褻照片、影片）而製造少年為猥褻行為之電子訊號得逞。
二、案經A女、A母告訴桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮偵查後起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告李奇紘及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第61至71、97至107頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見原審卷第94、165頁、本院卷第60、107、110頁），核與證人即告訴人A女於偵查中證述案發過程，以及證人即告訴人A母於警詢時陳述A女告知其錄製猥褻行為之電子訊號與被告之細節大致相符（見109年度偵字第18722號卷【下稱偵卷】第281至283頁、109年度他字第4123號【下稱他4123號】卷第11至17、67至68頁），且有被告與A女間之通訊軟體對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局民國109年8月13日刑生字第1090085035號鑑定書、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺灣桃園地方檢察署109年6月5日勘驗筆錄及A女個人戶籍資料附卷可稽（見他4123號卷第23頁、偵卷第55至57、85至99、237至239、243至247頁、偵卷不公開卷第21、41頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)就事實欄一(一)部分：
1、按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查A女係007年0月間出生，有A女之代號與真實姓名對照表附卷可憑（見偵卷不公開卷第17頁），案發時年僅12歲，是被告於附表二所示時、地對A女為性交之行為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
2、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，本案被告所犯刑法第227條第1項之罪，係就被害人之年齡為未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，自毋再依該上開規定加重其刑之必要。
(二)就事實欄一(二)部分：
1、按刑法上之「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包含性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」，亦即，客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，有礙於社會風化之一切行為（最高法院99年度台上字第3850號判決、司法院釋字第407號解釋意旨參照）。又拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、相片者，觀諸該等影像之整體特性，參酌現時社會之一般觀念，凡客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、相片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決即同此旨）。另兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，然「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決意旨亦同），先予敘明。
2、查告訴人A女於事實欄一(二)所示時間，為兒童及少年福利與權益保障法第2條所定12歲以上未滿18歲之女子。被告要求A女拍攝、傳送裸露身體之電子訊號，因此等裸露身體之部分均係足以刺激或滿足性慾，自符合前揭「猥褻」之定義，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。至公訴檢察官於法院審理時固表示此部分涉犯之法條應為「兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項」之引誘少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌，惟綜觀卷內全部事證，尚無積極證據足認被告有何「引誘」之情；再者，本案起訴書核犯欄所載之被告此部分犯行，亦認為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌，是公訴檢察官此部分主張，容有誤會，附此敘明。
3、被告如事實欄一(二)所示要求A女傳送猥褻電子訊號之行為，係與A女未斷絕聯繫之期間，出於單一犯意，於密接之時、地為之，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續實行，而論以接續犯之一罪。
(三)被告就事實欄一(一)所為與A女為性交行為（共計3次）及事實欄一(二)所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告為本案犯行，時已37歲有餘，A女為未滿14歲之女子，被告侵害未成年人權益非輕；且被告犯罪當時情狀，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
(五)本案不予宣告緩刑之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因妨害性自主案件，經原審法院於109年11月16日以109年度侵訴字第46號判決判處有期徒刑3年4月（4罪）及有期徒刑3年（2罪），應執行有期徒刑10年，被告不服提起上訴，經本院於110年3月25日以110年度侵上訴字第28號判決撤銷改判有期徒刑1年6月（共6罪），應執行有期徒刑3年，被告不服提起上訴，經最高法院於110年10月21日以110年度台上字第5617號駁回上訴確定在案，並於110年11月29日入監執行中（下稱「前案」），有本院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第35至36頁），是被告於本案判決前曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之罪確定，核與刑法第74條第1項得予宣告緩刑之要件不符，本案自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
三、上訴駁回部分(即附表一編號2所示部分及沒收部分；不含附表一編號1所示部分及定應執行刑部分)：
(一)原審認被告就事實欄一(二)部分，犯罪事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時已37歲有餘，其利用A女父母不在身旁時為本案犯行，顯然對於何者當為、何者不應為本有判斷能力，誠屬不該；被告犯後雖數度否認犯行，然於原審審理時已坦認不諱，其雖表示和解意願，卻以他人之保證金返還請求權作為賠償條件，嗣因該保證金返還請求權早已不存在，而改以新臺幣（下同）10萬元作為本案和解條件，然其與A女於前案調解成立之金額早已未依限履行，復以無法履行之條件作為協商之籌碼，此過程實難認有何坦然面對自身錯誤並負責之情；再考量被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、素行及告訴人即A女之母之意見等一切情狀，量處如附表一編號2所示之刑。復就沒收部分說明：⒈事實欄一(二)所示猥褻行為之電子訊號，經A女傳送與被告之部分，固據被告表示並未儲存，然鑑於上開猥褻行為之電子訊號本得以輕易傳播、存檔於電子產品上，即令儲存後經刪除，以現今科技技術，亦有方法可茲還原，卷內既乏證據證明被告接收之猥褻行為電子訊號不復存在，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收之；至A女拍攝之上開電子訊號，係儲存於被告提供A女使用如附表三編號2所示手機內，此部分亦應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收之。⒉扣案如附表三編號1所示之物，為被告所有且供本案犯罪之用，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⒊扣案如附表三編號2至4所示之物，均為被告所有且提供A女拍攝上開猥褻行為電子訊號之用，係供本案犯罪使用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⒋至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經原審依卷內事證審認與本案所涉各罪無涉，難認為本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，尚乏沒收之依據。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑、沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：我已認罪，請從輕量刑乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審就事實欄一(二)部分，為量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、方式、未與告訴人達成和解等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。另本案亦不適用刑法第59條及緩刑規定，業已論駁如前。是被告此部分上訴主張為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分(即附表一編號1所示部分及定應執行刑部分)：
(一)原審以被告就事實欄一(一)部分，係對於未滿十四歲之女子為性交罪（3罪），事證明確，予以論罪科刑（即附表一編號1所示部分），固非無見。惟查：⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查被告對A女為「前案」犯行後，再對A女為事實欄一(一)所示犯行（下稱「後案」），固有不當；然考量被告與A女為男女朋友（見他4123號卷第11頁），被告就「前案」及「後案」，係侵害同一未成年人，於原審及本院審理均坦承犯行，堪認已深知悔意；另被告目前因「前案」入監執行，經濟來源有限，惟仍希望能與告訴人以10萬元達成和解（按：「前案」業以50萬元達成和解，被告目前給付32萬元，見本院卷第29至30頁）。次查：被告所犯之「前案」係於109年4月1日經桃園地檢署以109年度偵字第10367號偵辦，經檢察官起訴，於109年6月17日繫屬法院，並由原審法院於109年11月16日宣判；而「後案」係於109年5月22日及109年6月2日，由A母再向同一地檢署為追加告訴（見109年度他字第4320號【下稱他4320號】卷第3至6頁、109年度他字第4538號【下稱他4538號】卷第3至8頁），桃園地檢署業已於109年6月1日以他4123號、109年6月4日以他4320號、109年6月16日以他4538號及於109年6月22日以109年度偵字第18722號分案調查，可見「後案」係於「前案」分偵案調查後約2個月，既已由同一地檢署偵辦，惟「後案」於110年6月28日始經檢察官起訴繫屬同一法院，有本院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第35至37頁），是地檢署就被告「前案」與「後案」分偵案調查之時間，約僅差2月多月，惟因地檢署前、後案偵結時間不一，二案繫屬於法院時間相距約1年多之久，導致被告於時間接近所為之前、後數犯行，無法一同起訴或追加起訴，使法院審理時亦無法就被告前、後案所為接近之數犯行，於同一判決內併予論罪科刑及定其應執行之刑。再查，「後案」3次之犯罪時間均接近，距離「前案」6次之犯罪時間亦非遠，且被告「後案」3次之犯行，核與被告「前案」6次犯行之犯罪類型、犯罪手法、侵害法益種類及罪質，均屬相同；法院就「前案」6次之犯行，各判處有期徒刑1年6月，定應執行有期徒刑「3年」確定在案（已詳述如前）；而原審就被告「後案」之3次犯行，各判處有期徒刑3年6月，並與附表一編號2所示之有期徒刑1年2月部分，定應執行有期徒刑「6年」；由上析知，法院就被告「前案」所為之6罪量刑，均為有期徒刑1年6月（適用刑法第59條），均低於該罪責法定刑最輕有期徒刑「3年」，並定應執行有期徒刑「3年」，亦為該罪責之法定刑最低刑度；惟原審就被告「後案」所為之3罪量刑，均為有期徒刑「3年6月」，各罪業已多於「前案」2年之刑度，且定應執行有期徒刑「6年」，亦接近該罪責法定刑之中度刑。是本院審酌上開各情及被告犯罪情狀，並參酌司法院妨害性自主罪量刑資訊系統等資料，認「後案」上開所為量刑及定應執行部分，尚嫌過重，實有違法比例原則與平等原則等一般法律原則，難認有達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，自有未合。⒉上開附表一編號1所示部分既經本院撤銷，則原判決就被告附表一編號1至2所示之罪宣告多數有期徒刑所定應執行刑部分，因失所附麗，當併予撤銷。綜上各節，被告就事實欄一(一)部分請求從輕量刑，此部分上訴主張為有理由；另本案亦不適用刑法第59條及緩刑規定，業已論駁如前。惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)上開撤銷改判部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告就事實欄一(一)之犯行，雖未違反A女意願，然被告於行為時已37歲有餘，其明知A女為未滿14歲之少女，亦知利用A女父母不在身旁時為本案犯行，造成A女身心受創，顯有不該；惟念及被告於原審及本院審理均坦承犯行，堪認已深知悔意，且被告於「前案」以50萬元達成和解，本案願意再以10萬元和解，惟被告目前因「前案」入監執行，經濟來源有限，「前案」亦僅給付32萬元，告訴人不願再與被告為本案之和解等情況（見本院卷第29至30頁）；兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、素行，並參酌司法院妨害性自主罪量刑資訊系統等資料，被告自陳專科學歷、入監前於便利商店工作、未婚、入監前與身心障礙之母親同住等一切情狀（見本院卷第109頁），分別量處被告如主文第2項所示之刑；且綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，就撤銷改判部分（即附表一編號1所示部分）與上訴駁回部分（即附表一編號2所示部分），所宣告有期徒刑部分定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國111年11月30日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表一：
編號罪名、宣告刑及沒收（原審）相關犯罪事實1 李奇紘犯 對於未滿十四歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑參年陸月。事實欄一(一)2李奇紘犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表三所示之物沒收之；扣案及未扣案之少年A女為猥褻行為之電子訊號，均沒收。事實欄一(二)
附表二：
編號犯罪時間犯罪之地點及方式1109年5月11日早上7時許李奇紘於左列時間，在A女桃園市○○區（地址詳卷）原住處附近之樓梯間，未違反A女之意願，先撫摸A女胸部，並以其生殖器插入A女口腔之此方式，與A女為性交行為1次。2109年5月24日下午2、3時許李奇紘於左列時間，在址設桃園市○○區○○路000號敏盛綜合醫院地下1樓男廁內，未違反A女之意願，以其生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。3109年5月25日下午6、7時許李奇紘於左列時間，在址設桃園市○○區○○路000號敏盛綜合醫院地下1樓男廁內，未違反A女之意願，以其生殖器插入A女口腔之方式，與A女為性交行為1次。
附表三：
編號物品名稱數量1手機（廠牌：NOKIA、序號：000000000000000號、含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支2手機（廠牌：SAMSUNG）1支3充電線（含插頭）1個4行動電源1個