裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第196號刑事判決
裁判日期：民國92年06月18日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第一九六號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 徐國勇 律師右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一三九號，中華民國九十一年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第七三二號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續侵占公有財物，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年，所得新台幣壹拾伍萬玖仟元應予追繳發還被害人臺北市政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、丁○○於民國七十一年十月一日起至八十三年一月三十一間，在臺北市政府建設局擔任約僱人員，為依據法令從事公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自八十一年十月間起至同年十二月止，於負責收取業者無照營業違規罰鍰之機會（當時職務包括收取罰鍰、開立收據及製作月報表），連續將其承辦所收取如附表一所示之商業罰鍰共七份，總計新台幣（下同）十五萬九千元，利用職務之便，將上開公有財物予以侵占入己。且明知上開罰鍰收據（一式三聯）業經繳納並未作廢，竟在其職務上掌管及製作之八十一年十至十二月份「臺北市政府建設局第一科使用收入憑證月報表」上，虛偽填報業經作廢而登載不實（詳如附表一所載），以掩飾上開侵占犯行，足以生損害於各該繳款人及臺北市政府建設局對繳納商業罰鍰管理之正確性。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊當時坐十號櫃檯，所承辦之業務為核發營利事業登記證及製作違規罰鍰之月報表，收受違規罰鍰並非其業務，只有在九號櫃檯之乙○○上廁所及吃飯時，才由其代收，伊絕無侵占已收取罰鍰之事實云云。惟查：
(一)被告確有負責無照違規罰鍰之業務之事實，業據被告於八十九年七月十五日偵查初訊及檢察官聲請羈押時均已供承甚明在卷（見偵字七三二號卷第十九頁反面、原審聲羈卷第五頁），且證人即是時臺北市政府建設局第一科科長甲○○證稱：被告當時在櫃檯有承辦收取罰鍰之業務（見原審卷第七一、七二頁）；證人即該時任職櫃檯工作之乙○○亦證稱：其與被告二人同坐一個櫃檯，該櫃檯有九號、十號二個號碼，工作內容為收取違規罰鍰及辦理營利事業登記證，二人業務沒有區分，都可以從頭做到尾，亦即人民可以在該二個號碼辦理同樣之業務，兩人均有開單及收款等情無誤（見原審卷第七三、七四頁、本院上訴字卷第三九頁、本院更字卷第二四頁），可見被告當時業務確包括收取違規罰鍰無訛。雖被告另辯稱：收錢與開立收據的人不同，亦即一人負責開立收據，必定由另一人收錢，故附卷收據由其開立，即一定不是其負責收錢，伊根本沒有機會侵占上開款項云云（見原審聲羈卷第五頁正、反面），然嗣於原審改稱：伊係坐十號櫃檯，而承辦收取罰鍰是九號櫃檯乙○○之業務，與其無關。伊僅在乙○○上洗手間時，會幫忙代收，等乙○○回來時即將收據交還乙○○（見原審卷第四六頁）；於本院亦稱：其與乙○○二人，如有人不在時可以互相幫忙（見本院上訴字卷第三九頁），在本院更字訊問時又稱係乙○○上廁所及吃飯才幫忙云云（見本院更字卷第四六頁），雖其就開單、收款之情節供詞有前後不符情形，就自己涉案參與之情節所述越來越輕，但查均未否認伊確有開單收款之事實，顯見被告有收錢及開立收據之情事，已甚明顯。
(二)附表一所示收據，均據被告製作之八十一年十、十一、十二月份使用收入憑證月報表上載明為作廢之收據，有各該月報表在卷可稽（見偵字第八七七八號卷第七
二、七三、七四頁），被告亦供認上開月報表為其所製作（見原審卷第四六、七
五、一二０頁）。又其中附表一編號㈥罰鍰，並經證人 陳亦鶼 證稱：有叫店內小弟前往繳交罰鍰等情屬實（見偵字第八七七八號卷第八頁反面）。且繳納人如未前往繳交罰鍰，櫃檯業務承辦人不會據以開立收據；又如係書寫錯誤而確實作廢之收據，應有另行開立之正確收據（如附表二編號㈠之情形，併詳後述），惟經本院向臺北市商業管理處函查有無其他流水號碼相近、繳納人及金額均相同之罰鍰收據登記入帳並另行開立正確收據入帳之情形。經該處以九十一年九月十三日北市商政字第０九一六五六七二０００號函復稱：上開收據所示金額均未繳納國庫（見本院上訴字卷第五三至五四頁），亦即，並無以其他號碼之正確收據登記入帳，足見上開罰鍰確均經繳納人繳交罰鍰，惟收據經登載作廢，所收罰鍰金額亦未入帳。又附表一各筆依卷附「裁處罰鍰執行結果資料登錄」之電腦查詢結果，均為「⒈已繳款已停業」或「⒌已繳款未停業」（見第八七七八號偵查卷第二
二、二四、二六、十八、二五、二三、二十頁），經質諸證人即當時負責電腦輸入業務之丙○○證稱：其係依照櫃檯人員影印之收據輸入，如果已經作廢之收據，應該不會影印送到那裡輸入，輸入之後即將上開收據影本還給裁罰承辦人員歸檔；並在本院更審時再度到庭結證：銷案所用之繳款單影本係自九號及十號櫃檯直接過來，伊全憑來自上開櫃檯之三聯單之影本做銷案之動作，如果未有銷案則該筆罰款（因未繳款情形）仍將被追查等語（見本院上訴字卷第一０七至一０八頁、本院更字卷第二八頁、第三０頁）。再查當時九號及十號櫃檯開單及收款後，款項在每天匯總後依九號及十號櫃檯所交給銀行之繳款單將款項交給銀行收取了結，而電腦銷案亦憑上開櫃檯所送之影本銷案，則受罰人有無繳款之控管全憑在上開九號及十號櫃檯之事實，為證人乙○○、甲○○到庭結證在卷（見本院更字卷第二五頁、二六頁、第四九頁），依上所述，九號及十號櫃檯繳款予銀行及電腦銷案是兩回事，亦即，電腦銷案時並不以罰款已經繳交銀行為要件，電腦操作人員只是依照櫃檯影印之收據輸入，至於罰鍰是否入庫，完全不加過問，全憑九號及十號櫃檯罰鍰收據之影本鍵入「已繳款」之銷案資料，是依上開所述，當時上開違規之罰鍰之繳款及銷案程序確有漏洞無誤。查電腦室銷案係憑罰鍰收據之影本銷案，則勢必係有未經作廢收據影本到電腦室始被接受銷案，而受罰人已繳交款項則必銷案，否則受罰人仍將立即遭管控追查而案發。又銀行係依據三聯單收款，且九號及十號櫃檯所收款亦須將三聯單上繳，倘有作廢，則應作作廢之標記。但查本案附表一之三聯單，均已開單，且未有作廢之標記（見偵字第八七七八號卷第十八、第二０頁、第二二至二六頁），而均影印交電腦室銷案，但經查竟均未見繳交款項入庫。尤有甚者，附表一所列除編號㈥、㈦外，均有上開三聯單第二、三聯原本未繳交銀行及上繳財政局（其中編號㈠之 陳俊雄 部分之第一聯原本亦在，顯見甚至未交付收據予繳款人，但已作通知銷案動作）。查倘收款人員，當場誤開，即應立即作作廢之註記且保留作廢三聯單之三聯，則不可能影印作廢之三聯單影本至電腦室銷案，倘未作廢，即應上繳款項及三聯單，而未經作廢之三聯單，如何憑以在月報表中將上開編號之單據列為作廢之單據，製作月報表？依上開情形，則上開留存在十號櫃檯未上繳之單據，而竟已作繳款之銷案紀錄之上開違規罰款之收取，確有侵占情事無疑，檢察官起訴指上開款項係遭侵占一節，經核上開情節，顯屬有據，並無誤會。
(三)再查上開附表一罰鍰收據係被告在八十二年十一月十八日請產假，產假期滿未復職，亦未辦理辭職，因工作指派其他人員接手，而整理被告抽屜，發現上開附表一所列之單據，始報請處理之情形，為證人甲○○多次具結在案（見原審卷第七四頁、本院更字卷第四九頁），被告在到案及本院審理之初亦未否認上開單據係未繳出，且在伊抽屜中被查獲之事實，並對其中同次被查獲之受罰款人 曹健行 單據辯稱係開錯作廢之單據云云，並自承產假完畢確實未返回工作，亦未親自回來整理私人物品無誤（分見原審卷七五頁、本院更字卷第五０頁），被告雖在本院更審時否認抽屜為其所有，但證人乙○○已到庭具結九號及十號櫃檯各有抽屜（見本院更字卷第六七頁），且被查獲當時乙○○已離開九號櫃檯工作，被告否認上開情形，顯不實在。又附表一編號㈠所列之收據係被告所開立業據被告坦認在卷（見本院上訴字卷第一二二頁），但查，上開附表一編號㈡至㈦之收據，字跡、單據之形式與被告之筆跡均核屬相符（併見原審卷第四九頁），且被告在本院更審審理時，具狀亦僅否認附表二所列之部分單據稱非其所開（見本院更字卷第八０及八一頁），是附表一所列之單據應均係被告開立無誤。而有關之月報表亦由被告製作，且被告就月報表之內容係依上繳後自財政局回來之三聯單記載之事實，為被告自承在卷（見原審卷第七五頁），則上開附表一之單據既未上繳，自無自財政局回來之上開單據，亦未有作廢附記，被告則竟在上開月報表上作作廢之登載，顯見其辯解，係有矛盾不實，難以憑採。而被告既經手收取罰鍰、開立收據及製作月報表業務，對於作業流程甚為瞭解，自知在月報表上將收據作廢而無正確收據供核對入庫，如不逐筆檢視已輸入之電腦繳款紀錄，即無從查知繳款人已繳納罰鍰之事實，是上開月報表上記載作廢之收據，未經入庫，堪認係被告利用職務之便，而於適當之機會加以侵占。至證人乙○○雖另證稱：收據通常是收罰鍰的人開立，不過也有可能是其與被告一人收罰鍰，一人開收據（見原審卷第七四頁），則亦不無被告開立收據，卻由他人收取罰鍰之可能。然此種情形被告既未經手收取罰鍰，僅單純開立收據，即無侵占該款項之機會，則在月報表上將收據作廢並無實益；又如係他人收取罰鍰，被告理當於已收取後始開立收據，不致於他人未收取前即先行開立收據，況收取罰鍰及開立收據分由二人辦理係屬例外之情形，通常均由同一人辦理，自難認附表一所示各筆罰鍰均未據另一名櫃員收到，卻已由被告開立收據之違常情事。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
二、被告係臺北市政府建設局之約僱人員，其自七十一年十月一日至七十三年六月三十日擔任之工作內容為：建築物違規使用取締工作，自七十三年七月一日至八十三年一月三十一日擔任之工作內容為：電腦終端機、列表機操作及有關行政事務之處理，經臺北市政府建設局九十一年二月一日北市建人字第０九一三０三九七九００號函載明確（見原審卷第五三頁）。其於八十一年十至十二月負責處理之有關行政事務，包括違規罰鍰之收取、收據之開立及月報表之製作，已如前述。而業者已繳交之罰鍰，經收取即成為公有財物，被告竟於經手之機會加以侵占，自屬侵占公有財物。又被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第四條第一項第一款侵占公有財物法定刑度為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，而修正前法定刑度為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，以修正前之規定有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前之貪污治罪條例第四條第一項第一款論處。又被告於其職務上掌管及製作之「臺北市政府建設局第一科使用收入憑證月報表」上，將罰鍰收據虛偽填報作廢登載不實，以掩飾侵占犯行，自足以生損害於如附表一所示之繳款人及臺北市政府建設局對繳納商業罰鍰管理之正確性，所為係犯刑法第二百十三條之公務員職務上登載不實文書罪。至於其繳回上開月報表，係其職務上依規定所為之行為，難以論其行使上開文書之故意，併此敘明。其先後多次侵占公有財物及公務員職務上登載不實文書行為，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意所為，均應依連續犯之規定論以一罪論，並分別加重其刑。所犯上開二罪間有方法與結果之牽連關係，應從一重之侵占公有財物罪處斷。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、附表一編號㈠陳俊雄罰鍰，係八十一年十月一日執行繳納，原判決依起訴書抄錄而未經核對，誤將裁罰文號日期八十一年九月二十二日認係繳納日期（見偵字八七七八號卷第二二頁）；編號㈢ 陳永杰 罰鍰，係於八十一年十一月二十日執行繳納，原判決亦依起訴書抄錄而未經核對，將裁罰文號日期八十一年十一月十一日誤認係繳納日期（見偵字第八七七八號卷第二六頁）；編號㈣ 彭凱鐘 罰鍰，係於八十一年十一月二十五日執行繳納，原判決亦依起訴書抄錄且未經核對，將裁罰文號日期八十一年四月十八日誤認係繳納日期（見同偵查卷第十八頁）；編號㈤ 蘇世英 罰鍰，係於八十一年十一月二十六日執行繳納，原判決亦依起訴書抄錄復未經核對，誤將裁罰文號日期八十一年十一月九日認係繳納日期（見第八七七八號偵查卷第二五頁）。原判決亦依起訴書抄錄而未核對，認係七萬一千元，均有未洽。㈡、又附表二部分，尚乏證據證明被告有侵占之事實（併詳後述），原審予以併論亦有未當。㈢、被告行為後，貪污治罪條例業經修正公布，經比較新舊法之結果，應以修正前舊法之規定有利於被告，原判決竟適用修正後之規定論罪。又被告於職務上所掌管製作之月報表上為不實登載並加以行使，應成立刑法第二百十三條之罪，又其依規定提出月報表，應無行使之故意，原判決竟變更公訴人起訴法條，改依刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實罪論處，自有未合。㈣、依修正前貪污治罪條例第九條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，則對被告侵占之公有財物，自應諭知追繳發還被害人臺北市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。惟原判決僅諭知應予追繳，並未為應予沒收或發還被害人之諭知，且未宣告無法追繳時，以其財產抵償，於法未合。㈤、修正前貪污治罪條例第十六條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法（最高法院八十六年度台上字第六六八六號判決參照）。原判決併宣告被告褫奪公權五年，卻未引用刑法第三十七條第二項之規定，亦有未當。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告尚無前科（參卷附本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表）、犯罪之手段、侵占之金額、所為足以影響公務人員之廉潔並減損裁罰實際所得、犯後均未見悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權。至被告侵占之公有財物，應依修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項之規定諭知追繳並發還被害人臺北市政府，若全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告尚開立附表二所示五筆收據，於月報表記載作廢而加以行使，據以侵占各該筆已收取之罰鍰款項，因認其此部分亦涉有修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌。
(二)訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：上開收據非其所開立，八十二年一月份之月報表亦非其製作，此部分事實與其無關等情。經查：
１、附表二編號㈠收據號碼八二０三五０號收據（見偵字第八七七八號卷第二七頁之第二、第三張），係金額書寫錯誤（將裁罰之三千元，誤寫為三萬元）而作廢，另於同日開立八二０四０七號收據（見同卷第二七頁之第一張），罰鍰並已繳納國庫，經臺北市政府商業管理處九十一年九月十三日北市商政字第０九一六五六七二０００號函復綦詳（見本院上訴字卷第五三至五四頁），則此筆金額既已入庫，自無侵占公有財物之問題，而月報表上登載「作廢」，則與事實相符，並無登載不實可言。起訴書誤將上開八二０三五０號收據繳費日期載為「『八十二年十二月』二十一日」，原審未經核對卷附收據，依起訴書附表抄錄據以論罪，被告因而辯以其自000年00月00日生產，共請二個月之產假，不可能於八十二年十二月二十一日製作上開收據及月報表，並請求向臺北市政府建設局函查該段時間其是否請產假未上班（見本院上訴字卷第二六頁）。然既經查明該收據為蓋用收款戳章日期為「八十一年十一月」二十一日，且實際上寫錯之金額之收據確實已經作廢，改以正確金額之收據入帳繳庫，是此張收據之製作自與被告請產假期間無關，且無侵占之事實，自毋庸依被告請求函查其請產假之時間。
２、附表二編號㈡、㈢收據均係八十二年一月開立（見同上偵查卷第二九、三十頁），月報表則係約僱人員戊○○製作（見同偵查卷第三五頁）。證人戊○○亦稱：因被告不再擔任此職務，遂由其製作月報表（見本院上訴字卷第四十至四一頁），衡情被告亦不可能就已不再經辦之收取罰鍰業務以行侵占及登載不實犯行。公訴人以為上開二筆罰鍰之收取日期係八十一年十二月二十一日，實則由卷附收據及電腦查詢結果，可清楚看出繳納日期為八十二年一月四日，而八十一年十二月二十一日則為收據上註記之裁罰日期及文號。公訴人誤認於八十一年十二月二十一日即收取罰鍰，復忽略八十二年一月份月報表上製表欄係蓋用戊○○之職章，而以為係被告承辦，遽入被告於罪，自有未合。
３、附表二編號㈣、㈤收據（見同上偵查卷第十七、十九頁），其上筆跡與附表一所示被告開立之收據、被告於原審當庭書寫之字跡（見原審卷第四九頁）均明顯不同，且記載裁罰法條及文號之方式亦與附表一所示收據均不相同。復參證人乙○○、戊○○均稱：月報表之資料是依據櫃檯送來之每日收據登記簿所製作（見本院上訴字卷第四十、四一頁）。則被告於製作月報表時，依據櫃檯送來之該日收據登記簿彙總登載，而該日收據登記簿內容非無錯漏或其他不符原因之可能，被告據以於月報表上登載作廢，自未可推認明知不實而故為登載作廢並有侵占該已繳罰鍰之事實。況被告既有本身經手收取罰鍰及開立收據之機會可遂其犯行，則果係他人開立之收據，該人明確知悉是否作廢，被告亦無故為不實登載而不虞他人查知之合理事由，是被告此部分辯解應屬可信。
４、附表二編號㈥之收據（見同上偵查卷第二一頁），其上有「×」之作廢附記，且無台北市政府違規裁罰之電腦銷案紀錄之情形（均見同頁之銷案紀錄影本），是依本院前開有關被告利用收款繳款及銷案程序漏洞之情形，既不能證明，此筆款項係有經罰款人繳交並作銷案紀錄（亦即上開侵占行為必以併為銷案，為其利用漏洞之手段），是此部分尚乏積極證據證明被告有侵占之事實，被告否認部分犯罪，亦可採信。
(三)綜上所述，此部分尚難認被告有何侵占公有財物及行使公務員登載不實犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。惟公訴人認與前揭有罪部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第二條第一項前段、第四條第一項第一款、第九條第一項、第二項、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國九十二年六月十九日附錄本案論罪科刑法條修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。