裁判字號：最高法院99年台上字第7130號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一三０號上訴人林○○選任辯護人 景玉鳳 律師
沈建宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三二五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七九０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人林○○妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之少年為性交罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決認定上訴人有其事實欄所載對十四歲以上未滿十六歲少年為性交犯行，除引用被害人Ａ男（真實姓名及出生日期均詳卷）警詢時之指訴外，併援引被害人於偵查及第一審審理中所為與警詢指訴內容一致之供述為其論據，且說明被害人雖指稱上訴人對其性交係出以脅迫、恫嚇等違反其意願之強制手段云云，然核與被害人於案發時竟未利用上訴人離開現場拿取膠帶之機會，趁隙逃離，事後猶主動以電話聯絡上訴人且通話逾四分鐘之久等情相矛盾，因認被害人關於上訴人施用強制手段部分之供述，不足採信等情甚詳。是被害人在警局之指訴，縱予除去，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，從而原審關於被害人警詢中指訴證據能力之論述及其證明力之判斷，是否妥適，均不影響於判決結果，上訴人執以提起第三審上訴，自難認係適法之上訴理由。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件被害人於第一審民國九十七年一月二十九日審理時，業經法院傳喚到庭，由上訴人及其辯護人對其進行詰問，詰問時，被害人對上訴人如何為其口交至射精之經過情形，已陳述甚詳，有該審判筆錄可憑，揆諸上開規定，自無再行傳喚之必要。是原審未依上訴人及其辯護人之聲請，再行傳喚被害人到庭予上訴人就上開同一待證事項重覆詰問，並無上訴意旨所指證據調查職責未盡之違法。再者，原判決就其事實欄所載上訴人係以手撫弄被害人生殖器及以嘴巴含住被害人生殖器使之接合而為口交，至被害人射精後，並要求被害人對上訴人亦以同一方式，至上訴人射精為止，而對十四歲以上未滿十六歲之被害人為性交行為等情，業於其理由欄內說明被害人指其與上訴人互相輪替以手撫弄對方生殖器至射精為止等節，既為上訴人所不爭，已堪信為實在，從而上訴人另對被害人為口交之性交行為部分，亦屢據被害人於偵、審中供述甚詳，且前後互核一致，應亦可採信等語，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人對被害人性交之犯行，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。是上訴意旨猶指摘原判決事實認定上訴人對被害人口交而為性交行為至被害人射精為止，然判決理由內竟謂上訴人係以手撫弄被害人生殖器而為猥褻行為至被害人射精時止等情，事實、理由已有矛盾，又原判決理由內僅說明其認定上訴人對被害人為上開猥褻行為之證據，就上訴人所否認曾對被害人為口交部分之犯行，則無隻字片語敘及其認定所憑之依據，且對上訴人之否認何以不足採信，亦未置一詞，遽為上訴人對十四歲以上未滿十六歲之少年為性交之有罪判決，併有理由論述前後矛盾且理由不備之違法云云，顯係未依卷證而為指摘。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官魏新和法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月二十四日
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