裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第671號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第671號抗告人即受刑人 陳祥 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年10月14日所為之裁定（105年度聲字第3096號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳祥（下稱受刑人）所犯如原裁定所示執2案（即臺灣臺中地方法院94年度訴字第1056號強盜等案件，下稱執2案）既屬連續犯，且部分作為犯罪時間在如原裁定所示執1案（即①臺灣臺中地方法院93年度沙簡字第768號施用毒品案件、②93年度訴緝字第660號施用毒品案件、③94年度中簡字第1685號詐欺案件、④93年度沙簡字第637號妨害兵役治罪條例案件〈④經最高法院以102年度台非字第243號撤銷原判決，另判處有期徒刑2月確定〉，後①至④案經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第3246號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度執更字第3340號執行在案，下稱執1案）裁判確定前，則受刑人之犯罪時間自屬裁判確定前所為，合於刑法第50條至第54條所定數罪併罰要件，自得與執1案併合處罰。又執1案其中所犯②93年度訴緝字第660號之罪之法定本刑為有期徒刑6月以上，且受刑人未曾因該案於警詢、偵查、審判受訊問，該案顯與刑事訴訟法第449條所定需經庭訊、犯罪自白之現有證據及所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限等依簡易程序判決之要件不符，而有違訴訟進行之正常程序。從而，本件受刑人前已因未經行使正常程序裁判在前，檢察官無妥適指揮在後，且檢察官執行之指揮對受刑人甚為不利致受刑人權益受損，為此提起抗告請求為受刑人利益重新裁定云云。
二、按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，被告犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推（最高法院96年度台非字第338號判決意旨參照）。又刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，此所謂「裁判」並不包括「非常上訴判決」在內。蓋刑法第50條第1項前段所謂「裁判確定」，係指形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言，包括已不得聲明不服之裁判、經過法定期間而未聲明上訴或抗告、不合法之上訴或抗告及當事人聲明捨棄或撤回上訴或抗告之情形，不包括「非常上訴判決」確定在內。又非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。從而原判決確定日期自不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第5號法律意見參照）。查執1案即臺灣臺中地方法院102年度年度聲字第3246號定刑裁定包括4罪中之④臺灣臺中地方法院93年度沙簡字第637號案件，於民國（下同）93年
11月1日確定後，雖再經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，並經最高法院於102年7月11日以102年度台非字第243號撤銷原判決，另判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，惟揆諸前開法律意見，該非常上訴之判決並不因而使原判決確定日期失效，則該案之確定判決日期仍為「93年11月1日」。是查，臺灣臺中地方法院102年度年度聲字第3246號定刑裁定包括4罪（即前述執1案），其中最先判決確定之案件即為④臺灣臺中地方法院93年度沙簡字第637號妨害兵役治罪條例乙案，該案判決確定日期為「93年11月1日」，有臺灣臺中地方法院102年度聲字第3246號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見臺灣臺中地方法院卷第8至12頁、第36至44頁）在卷可考，自應以「93年11月1日」為是否合於本件定應執行刑要件之裁判確定日。
三、次按修正前刑法連續犯係基於概括犯意，反覆實行數行為，而犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但其連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑（最高法院104年度台抗字第53號裁定意旨參照）。查受刑人所犯臺灣臺中地方法院94年度訴字第1056號案件中之加重竊盜犯行之犯罪日期既為93年10月間某日至93年12月24日、而強盜犯行之犯罪日期亦為93年11月8日至93年12月20日，則依上開說明，受刑人所犯執2案之犯罪時間顯然均在「93年11月1日」之後，即不得與執1案定刑之各案聲請一併定其應執行刑。準此，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年2月24日中檢秀執新105執聲他420字第018456號函回覆意旨略以：台端聲請本院94年度訴字第1056號強盜等案件與前案定刑，經查94年度訴字第1056號案件，行為日係於93年10月間某日至93年12月24日犯竊盜及強盜等罪；另102年度執更字第3340號案件最早確定日係93年11月1日，不符合刑法第50條第1項規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之等語，即無違誤。從而，本件受刑人認臺灣臺中地方法院檢察署檢察官否准其申請就執1案及執2案合併定應執行刑之執行指揮不當而聲明異議，為無理由予以駁回。經核並無不合，應予維持。抗告意旨以執2案部分行為犯罪時間既在執1案④裁判確定前所犯，自合於與執1案併合處罰之要件云云，惟修正前刑法連續犯係基於概括犯意反覆實施數行為而犯同一罪名之裁判上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止（最高法院100年度台上字第5119判決意旨參照），是執2案經評價為裁判上一罪之行為既終了於執1案④裁判確定後，即無從認仍屬裁判確定前所犯之罪，揆諸首揭說明，不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑，抗告人此部分抗告意旨所指，顯屬無據。
四、又執1案②93年度訴緝字第660號施用毒品案件，該案所違反毒品危害防制條例10條第1項之罪，非屬死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件者，且經受刑人於該案第一審審理時就被訴事實為有罪陳述，而由受命法官依刑事訴訟法第273條之1第1項規定獨任進行簡式審判程序等情，有臺灣臺中地方法院93年度訴緝字第660號判決在卷可稽，審判程序於法並無違誤。受刑人誤執1案②係依刑事訴訟法第449條所定簡易程序而為判決，抗告指摘該案為違法判決云云，容有誤會，此部分固與本件聲請就執2案與執1案合併定應執行刑經否准之聲明異議無涉，惟為釋疑，爰併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年12月21日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官吳伊婷中華民國105年12月21日