裁判字號：臺灣臺中地方法院105年聲字第3096號刑事裁定
裁判日期：民國105年10月14日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺中地方法院刑事裁定105年度聲字第3096號聲明異議人即受刑人 陳祥 上列聲明異議人即受刑人因強盜等案件，對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（105年度執聲他字第420號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議人即受刑人陳祥（下稱聲明異議人）聲明異議意旨詳如附件「聲明議異【按：應為聲明異議之誤】狀」所載。
二、按刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之；受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第477條、第484條分別定有明文。
三、聲明異議人於上開書狀中記載：「為不服台中地方法院【按：應為臺灣臺中地方法院檢察署之誤】不准94年度訴字第1056號案【按：即後述之執2案】，與（93年度訴緝字第660號案、93年度沙簡字第768號案、93年度沙簡字第637號案、94年度中簡字第1685號案）【按：即後述之執1案】，數罪併罰定應執行部分，呈請聲明議異【按：應為聲明異議之誤】」、「受刑人數度聲狀爭取該有權益，故檢察官執行之理由為：94年度訴字第1056號強盜等執2案【按：即後述之執2案】，行為日係93年10月間至同年12月24日為警逮捕止，另102年度3340號案【按：應為102年度執更字第3340號之誤，即後述之執1案】，最早判決確定日係93年11月1日，不符合數罪併罰定應執行要件」、「鈞院明鑑，懇請重新審核，維護受刑人聲請併合處罰定刑之裁定」等語，足認聲明異議人曾就執1案、執2案請求檢察官聲請定應執行之刑，惟經檢察官回覆拒絕，因此本案應係聲明異議人對檢察官之指揮向本院聲明異議，先予敘明。
四、本案之事實經過：㈠本件聲明異議人①於民國93年4月28日19時往前回溯96小時
內之某時許，因施用第二級毒品案件，經本院於93年12月16日以93年度沙簡字第768號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；②於93年1月5日至93年4月28日間，因施用第一級毒品案件，經本院於94年1月31日以93年度訴緝字第660號判處有期徒刑1年確定；③於93年4月9日，因詐欺案件，經本院於94年7月25日以94年度中簡字第1685號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；④於93年3月24日，因妨害兵役治罪條例案件，經本院以93年度沙簡字第637號判處有期徒刑3月（得易科罰金），嗣經非常上訴後，經最高法院於102年7月11日以102年度台非字第243號撤銷原判決，另判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定。上開①至④案，經本院於102年9月16日以102年度聲字第3246號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度執更字第3340號（新股）執行在案（下稱執1案）。
㈡又聲明異議人於93年10月間某日至93年12月24日，因加重竊
盜及強盜案件，經本院於94年5月20日以94年度訴字第1056號分別判處有期徒刑2年、9年，應執行有期徒刑10年8月，經上訴後，復於94年8月29日撤回上訴而告確定（下稱執2案），並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度執字第00000號（矩股）接續執行。
㈢上開執1案及執2案經接續執行後，於103年4月14日因縮短刑
期假釋付保護管束，原至106年2月15日保護管束期滿，惟因聲明異議人於假釋期間內之104年1月12日，再犯偽造文書及竊盜等案件，經本院於104年11月2日以104年度審訴字第585號分別判處有期徒刑2月、4月、6月（均得易科罰金），應執行有期徒刑11月（得易科罰金）確定，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度執字第15422號執行該應執行刑。
而上開假釋經撤銷後，應執行殘刑有期徒刑2年10月又1日，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度執更緝字第235號接續執行。
㈣本件係聲明異議人於105年2月16日向臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官聲請就前揭執1案及執2案所處有期徒刑案件，聲請定應執行刑後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於105年2月24日以中檢秀執新105執聲他420字第018456號函回覆略以：台端聲請本院94年度訴字第1056號強盜等案件與前案定刑，經查94年度訴字第1056號案件，行為日係於93年10月間某日至93年12月24日犯竊盜及強盜等罪；另102年度執更字第3340號案件最早確定日係93年11月1日，不符合刑法第50條第1項規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之等語，而否准聲請。
㈤上開情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102年度
聲字第3246號刑事裁定及本院94年度訴字第1056號刑事判決（見本院卷第8至16、36至44頁）在卷可稽，並經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署102年度執更字第3340號、104年度執更緝字第235號、104年度執字第15422號、105年度執聲他字第420號等執行卷宗核閱無訛，且有臺灣臺中地方法院檢察署105年度執聲他字第420號執行卷內之聲明異議人上開105年2月16日聲請定刑之聲請狀、臺灣臺中地方法院檢察署105年2月24日中檢秀執新105執聲他420字第018456號函（見105年度執聲他字第420號卷第1至5、19頁）在卷可憑，足以認定。
五、本院之判斷：㈠按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以
所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，被告犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推（最高法院96年度台非字第338號判決意旨參照）。
㈡次按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，
併合處罰之。」，此所謂「裁判」並不包括「非常上訴判決」在內。蓋刑法第50條第1項前段所謂「裁判確定」，係指形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言，包括已不得聲明不服之裁判、經過法定期間而未聲明上訴或抗告、不合法之上訴或抗告及當事人聲明捨棄或撤回上訴或抗告之情形，不包括「非常上訴判決」確定在內。又非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。從而原判決確定日期自不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第5號法律意見參照）。查本院102年度年度聲字第3246號定刑裁定包括4罪中之本院93年度沙簡字第637號案件，於93年11月1日確定後，雖再經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，並經最高法院於102年7月11日以102年度台非字第243號撤銷原判決，另判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，惟揆諸前開法律意見，該非常上訴之判決並不因而使原判決確定日期失效，則該案之確定判決日期仍為「93年11月1日」。
㈢是查，本院102年度年度聲字第3246號定刑裁定包括4罪（即
前述執1案），其中最先判決確定之案件即為本院93年度沙簡字第637號妨害兵役治罪條例乙案，該案判決確定日期為「93年11月1日」，有本院102年度聲字第3246號裁定及臺灣高等法院聲明異議人前案紀錄表各1份（見本院卷第8至12、36至44頁）在卷可考。
㈣按修正前刑法連續犯係基於概括犯意，反覆實行數行為，而
犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但其連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑（最高法院104年度台抗字第53號裁定意旨參照）。查聲明異議人所犯本院94年度訴字第1056號刑事確定判決之加重竊盜犯行之犯罪日期既為93年10月間某日至93年12月24日、而強盜犯行之犯罪日期亦為93年11月8日至93年12月20日，則依上開說明，聲明異議人所犯執2案之犯罪時間顯然均在「93年11月1日」之後，即不得與執1案（即本院102年度聲字第3246號）定刑之各案聲請一併定其應執行刑。
㈤準此，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年2月24日中檢秀
執新105執聲他420字第018456號函回覆意旨略以：台端聲請本院94年度訴字第1056號強盜等案件與前案定刑，經查94年度訴字第1056號案件，行為日係於93年10月間某日至93年12月24日犯竊盜及強盜等罪；另102年度執更字第3340號案件最早確定日係93年11月1日，不符合刑法第50條第1項規定：
裁判確定前犯數罪者，併合處罰之等語，即應無違誤。從而，本件聲明異議人認臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之執行指揮不當而聲明異議即無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
六、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國105年10月14日
刑事第四庭法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官黃佳莉中華民國105年10月14日