裁判字號：最高法院105年台上字第1265號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一二六五號上訴人 陳雍棠 選任辯護人 劉韋宏 律師
黃俊嘉 律師上訴人 許忠星 選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師 洪郁婷 律師上訴人 李柏毅 選任辯護人 柳聰賢 律師
鄧藤墩 律師 吳春生 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年八月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一四八四三、一五五七八、一六五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、許忠星妨害自由未遂及許忠星、陳雍棠、李柏毅共同殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許忠星有其事實欄所載妨害自由未遂之犯行；許忠星及上訴人陳雍棠、李柏毅有共同殺人未遂之犯行，因而維持第一審論許忠星以剝奪他人行動自由未遂罪（累犯）及共同殺人未遂罪（累犯），均先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，再依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑五月（並諭知易科罰金之折算標準）及有期徒刑七年之判決。另均論陳雍棠、李柏毅以共同殺人未遂罪，分別依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑六年十月及有期徒刑五年四月之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
許忠星上訴意旨略稱：㈠、原判決認定其有共同殺人未遂犯行，其動機係因此前與被害人 許志昇 間之衝突所致，然其於民國一○三年一月十五日邀同陳雍棠、李柏毅係前往與 陳聖華 理論，本與許志昇無涉，亦不知許志昇當時在場，其等於抵達陳聖華住處前，自無可能具有殺害或傷害許志昇之犯意聯絡，原判決上揭認定已與卷證不符，復未於理由內說明其等係於何時、何地，以何方式達成合意「殺害」而非意在教訓「傷害」許志昇所憑之證據，自有未洽。又陳雍棠、許志昇及 黃嬿瑄 等人之陳述，非但前、後矛盾，彼此間亦不相合。原判決未詳加調查、釐清，逕援引渠等所為不利於伊部分之陳述，資為認定其犯罪之依據，殊屬可議。
㈡、原判決認定其有於一○二年十一月六日剝奪許志昇行動自由未遂犯行，惟亦同時認定伊當時手上持有菜刀，許志昇身上已受有數處刀傷等情。倘伊主觀上確有剝奪許志昇行動自由之犯意，自應持刀押解許志昇上車以遂其意；然伊非但捨此不為，且任由許志昇逃脫而未追及，足認伊並無剝奪許志昇行動自由之犯意。況伊因見許志昇當時受傷，惟恐其因失血過多危及生命，始予推拉欲行送醫救治，原審未察，遽行論罪，自有未當云云。
陳雍棠上訴意旨略稱：伊與許志昇並不相識，亦無仇恨。本件衝突起因於許志昇之惡言挑釁，參佐案發當時伊已抓住許志昇，然僅持刀朝其手、腳、背、頭部等非人體致命部位短暫揮砍，且因李柏毅在場勸阻後即已放棄繼續攻擊許志昇，任由其逃脫。許志昇經治療後，已經痊癒，事後並與許忠星等人達成和解，和解書上亦表明伊並無殺人犯意而願意原諒伊等語，足認伊僅有傷害而無殺人犯意。原判決不予採信，遽認其有殺人之犯意，自有未當。另伊因「環境適應障礙併有混合性情緒特徵、反社會人格障礙」曾入院治療，原判決未予審酌上情並從輕量刑，亦非適法云云。
李柏毅上訴意旨略稱：伊與許志昇並不相識，互無素怨，純係應陳雍棠之邀前往現場助勢。事前不知陳雍棠目的，亦不知其攜帶西瓜刀前往，伊與許忠星、陳雍棠之間，並無共同殺人之犯意聯絡與行為分擔。伊於案發當時雖見陳雍棠與許志昇相互拉扯，然因距離甚遠，不知陳雍棠持刀揮砍許志昇身體之部位，無從預見許志昇之傷勢情形。陳雍棠持刀揮砍許志昇，全係其個人突發行為，事前與其並無任何犯意之聯絡。而伊當時雖手持安全帽作勢欲毆打許志昇，惟目的係為嚇阻許志昇持金爐攻擊，並無共同殺人之犯意。且伊見許志昇受傷流血當時，即高呼：「流血了，不要再殺人，我們回去」等語，勸阻陳雍棠繼續持刀揮砍，對於陳雍棠超越犯意之殺人行為，並無互相協力、補充之共犯關係。且至少因其己意防止結果發生之行為，而有中止犯減輕或免除其刑規定之適用。況許志昇所受傷害，均非致命要害，並無生命危險。而許志昇受傷後即自行報案，由救護車送往醫院救治，依客觀情形觀之，並無邱外科醫院函文所指「若未及時醫療，有發生死亡之可能性」情形。原判決未詳加審酌，遽論以殺人未遂之共同正犯，復未依中止犯規定予以減輕或免除其刑，殊有未洽云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決認定許忠星前因於一○二年十一月六日持菜刀傷害許志昇（下稱遠因），許忠星之母 許吳寶連 於一○三年一月十五日下午二時許，欲與許志昇商談和解事宜，與出面代表許志昇之陳聖華發生口角（下稱近因）。許忠星得知其母與陳聖華因口角生隙後，隨即邀同陳雍棠、李柏毅於同日下午三時許前往陳聖華住處前守候。嗣陳聖華、黃嬿瑄、許志昇騎乘機車返回，雙方互以三字經辱罵對方，陳雍棠即取出預藏之西瓜刀（刀刃、刀柄合計長逾四十公分）在手，均為在場之許忠星、李柏毅所親見。許忠星並指出許志昇為事主，三人即共同基於殺人之犯意聯絡，騎乘機車自後追趕在前加速逃跑之陳聖華、黃嬿瑄、許志昇等三人；因黃嬿瑄機車不慎倒地，後座之許志昇即棄車逃跑，為陳雍棠追及捉住，持西瓜刀朝其頭部、背部、左手、左腿等身體部位揮砍，許志昇並已跌坐在地。陳雍棠復持刀、李柏毅持安全帽再度進逼，許志昇乃持一旁之金爐丟擲阻擋，然遭陳雍棠踢落，李柏毅更持安全帽毆打許志昇。許忠星則以揮手、踢腳等方式阻擋黃嬿瑄救助許志昇。嗣許志昇奮力逃往人群，三人見已追趕無功，始行離去。許志昇因受有頭部二處（均位於後腦，右側六×一公分，深及骨膜《縫十針》；左側六×一．五公分，深及骨膜《縫十一針》）、左背部二處（上方《約腰部》八×二公分，深及肌肉層，併左肋骨第十、十一二根肋骨骨折《縫十一針四層》；下方《約臀部上側》八×二公分，深及肌肉層《縫八針二層》）、左手肘深層割裂傷（四×三公分，深及骨膜，併軟組織缺損，三頭肌腱韌帶斷裂）、左大腿後側深層割裂傷十五×七公分，深及肌肉層，併左股外側肌斷裂二×○．五公分等多處刀傷，大量出血瀕臨休克、有立即而明顯之生命危險，經送邱外科醫院急救，始倖免於難等情。復綜合卷內相關證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，說明陳雍棠持以砍殺許志昇之西瓜刀為鋼鐵材質，極為堅硬、鋒利，且長逾四十公分，客觀上足對人之生命、身體、安全構成相當威脅，竟持以朝許志昇人體重要部位之頭部揮砍，並砍裂頭骨；左背部刀傷則深及肌肉層，致骨頭外露，並肋骨斷裂等嚴重傷勢，顯見其下手力道甚猛、殺意甚堅，復朝重要器官之頭部砍殺，而具有殺害許志昇之犯意。許志昇受傷後因大量出血、瀕臨休克，並分別於一○三年一月十五日、十七日各輸紅血球濃厚液四袋、三袋。幸經及時送醫救治，始倖免於死。而上訴人等本件共同殺人未遂犯行，無論遠因或近因，均因許忠星傷害許志昇而起。許忠星於陳雍棠詢問「事主」何人時，即手指許志昇、陳聖華方向，並稱：「麥走」（台語）等語。其二人所稱「事主」，即係稍後遭陳雍棠砍殺之許志昇，而陳雍棠取出預藏之西瓜刀，並持以砍殺許志昇過程，均為許忠星、李柏毅在場所親見，乃其二人見狀非但未予阻止，反於許志昇等三人騎機車加速逃跑後，分騎機車自後追趕。許志昇遭陳雍棠追及後砍殺跌坐在地，李柏毅更持安全帽進逼再予毆打。許忠星則以揮手、踢腳等方式阻擋黃嬿瑄救助許志昇。上訴人等係出於相互默示之合致意思，以上開分工之方式，達成殺害許志昇之目的，其等自有殺人犯意之聯絡及行為分擔，均應同負其責。至許志昇遭殺傷後逃往人群，陳雍棠、李柏毅恐遭民眾制止，始未繼續追趕，係受外界客觀環境影響而生繼續殺人之障礙，不能因此推認其等僅具傷害之犯意等情，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。對於許忠星辯解當日係欲找陳聖華理論，無意殺害許志昇，事前亦不知陳雍棠攜帶西瓜刀云云；陳雍棠辯解伊僅有傷害而無殺人犯意云云；李柏毅辯解伊雖持安全帽毆打許志昇，但僅具傷害犯意，且許志昇遭殺傷後，伊更出聲制止陳雍棠繼續追殺許志昇云云；許忠星、李柏毅辯解本件係陳雍棠個人突發之殺人行為，逾越其等原本之傷害意思聯絡云云，究如何均不足採信，以及許志昇、黃嬿瑄嗣於第一審所為有利於上訴人等之證詞，如何與事證不符，且係因許志昇已與上訴人等達成民事和解所為迴護之詞，而均不足為有利於上訴人等之認定依據，均已在理由中詳加說明、指駁，核其論斷，與證據法則無違。原判決又說明陳雍棠於一○一年五月間因「環境適應障礙併有混合性情緒特徵、反社會人格障礙」等疾病住院治療後，迄無就醫情形。縱其罹患有上開疾病，亦不應以其本身情緒控制不佳為由，而執為從輕量刑之依據。此係事實審法院量刑之職權行使，既無違背法令之情形，亦不得任意指為違法。上訴人等上訴意旨置原判決適法之論斷於不顧，任意指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定許忠星因似有追求許志昇女友黃嬿瑄情事，許忠星、許志昇因生爭執而約定於一○二年十一月六日晚間在 陳想一 住處談判，進而對罵，許志昇持菜刀做勢防衛。許忠星乃與 陳俊彥 、姓名年籍不詳之甲男共同圍毆許志昇後奪取菜刀，反持該菜刀砍傷許志昇（傷害部分業經許志昇撤回告訴，經第一審判決不受理確定）。許忠星復另行基於剝奪他人行動自由之犯意，強行以徒手將受傷之許志昇拉出陳想一住處，欲強押上車以剝奪其行動自由。嗣許志昇掙扎反抗逃脫，許忠星仍吆喝在場之 李柏翰 、 賴東龍 等人自後追逐未果，始行離去等情。係依憑許志昇於警詢及偵查中之指述，核與證人李柏翰、賴東龍證述相符，並有卷附現場監視錄影之翻拍照片可證，資以認定許忠星剝奪許志昇行動自由未遂犯行明確。對於許忠星否認有何剝奪許志昇行動自由犯行，辯解欲將許志昇送醫治療，始有推拉行為云云，究如何不足以採信，已於理由內詳加說明、指駁。此係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，自亦不得任意指為違法，許忠星上訴意旨，猶執其不為原審所採信之同一辯解，漫為爭執，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭論，或就其等主觀上有無殺人犯意，陳雍棠殺人是否係其個人突發行為，其等有無共同殺人犯意聯絡、行為分擔，暨許忠星有無剝奪許志昇行動自由之犯意等單純事實，再事爭執，揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、許忠星恐嚇危害安全部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件許忠星對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。復按，刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決事實欄一、㈠及一、㈡、⒈關於許忠星所犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全共二罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，許忠星猶對上開二罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年五月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二十三日
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