裁判字號：最高法院105年台上字第1264號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一二六四號上訴人 官仁政 選任辯護人李祖麟律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一八二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第一七三七、三五八八號；追加起訴案號：同署一○四年度蒞追字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品海洛因予 盧志維 六次（即原判決事實欄四及其附表編號9至14所示）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄四及其附表編號9至14所示，上訴人販賣第一級毒品海洛因予盧志維六罪）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄四及其附表編號9至14所載，販賣第一級毒品海洛因予盧志維六次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共六罪（均累犯），於分別依累犯之規定加重其刑（僅加重法定刑併科罰金部分），及依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，每罪各處有期徒刑七年七月，及諭知相關沒收、抵償之從刑，並與後述上訴駁回部分定其應執行之刑為有期徒刑十一年八月，及諭知相關沒收、抵償應併執行之從刑；固非無見。
惟查：㈠、被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，屬於防禦權之一部分；除當事人已捨棄不行使或客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或性侵害犯罪防治法第十七條第一、二款、證人保護法第十一條第四項及人口販運防制法第二十五條第二項等特別規定外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質詰問之機會，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，以保障被告之訴訟防禦權。原判決援引證人盧志維於警詢及偵查中所為之陳述，作為上訴人有販賣海洛因予盧志維六次之證據（見原判決第十頁倒數第四行至第十二頁倒數第十五行）。而上訴人及其選任辯護人於原審審理中一再聲請傳喚盧志維到庭，使其有對盧志維行使對質詰問權之機會，並明確表示：「本件是死刑、無期徒刑重罪，被告對盧志維的陳述質疑，希望鈞院能傳喚盧志維……」等語（見原審卷第四十九頁背面、第五十二、一○九頁）。乃原審未依上訴人之聲請傳喚盧志維到庭，使上訴人或其選任辯護人有對盧志維行使對質詰問權之機會，復未說明其何以未依上訴人之聲請傳喚盧志維到庭踐行交互詰問程序之理由，致上訴意旨得執此據以指摘，依上述說明，其所踐行調查證據之程序尚難認適法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即傳聞證據），除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。因傳聞證據原則上並無證據能力，僅在法律另有規定之特別情況下，始能例外取得證據能力，故法院如欲採用傳聞證據作為被告犯罪之證據時，必須於判決內說明其究竟符合上述何種傳聞證據例外規定情形之理由，否則即有採證違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決援引證人盧志維於警詢中之陳述，作為上訴人有販賣海洛因予盧志維六次之證據之一（見原判決第十頁倒數第四行至第十一頁第十一行）。惟證人盧志維於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據之一種；且上訴人於原審審理中已一再爭執盧志維於警詢中之陳述為無證據能力（見原審卷第四十九、五十二頁、一○九頁）。乃原判決理由卻謂上訴人及其辯護人對原判決所引用之卷證資料（包含人證、物證等）均未爭執其證據能力，而據此作為其認為盧志維於警詢中之陳述具有證據能力之理由（見判決第五頁倒數第十行至倒數第三行），其論斷已與卷內筆錄資料不符。且原判決並未說明盧志維於警詢之陳述，究竟如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，而得以認為具有適法證據能力之理由，遽採為上訴人有販賣海洛因予盧志維六次之證據，依上述說明，難謂無採證違背證據法則及判決不備理由之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於如本判決主文第一項所示部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一及其附表編號1、2所示，上訴人轉讓 甲基 安非他命〈不能證明淨重十公克以上，下同〉予 闕壯興 二罪；原判決事實欄二、三及其附表編號3至8所示，上訴人販賣海洛因予 黃明進 六罪〈原判決事實欄三及其附表編號8所示部分，上訴人同時轉讓甲基安非他命《不能證明淨重十公克以上，下同》予黃明進〉）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一及其附表編號1、2所示，即轉讓甲基安非他命予闕壯興二次；及有其事實欄二及其附表編號3至7所示，即上訴人販賣海洛因予黃明進共五次；暨有其事實欄三及其附表編號8所示，即販賣海洛因及同時轉讓甲基安非他命予黃明進之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以明知為禁藥而轉讓共二罪（均累犯），於分別依累犯之規定加重其刑後，每罪各處有期徒刑三月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑五月；及改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共六罪（均累犯，如原判決事實欄三及其附表編號8所示部分，依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪），於分別依累犯之規定加重其刑（僅就法定刑併科罰金部分加重），及分別依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，每罪各處有期徒刑七年七月，及諭知相關沒收及抵償之從刑，並就此六罪所處之刑與前揭撤銷發回部分共六罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十一年八月，及諭知相關沒收、抵償應併執行之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及第一審均坦承此部分犯行，於原審亦坦承有轉讓甲基安非他命予闕壯興二次及黃明進一次之犯行）；對於上訴人嗣於原審審理中又否認有販賣海洛因予黃明進六次之犯行，其所為之辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：黃明進雖於警詢中證述向伊購買海洛因，但其關於究向伊購買幾次及多少金額、數量之海洛因，所陳述之內容前後不盡一致，其證詞之憑信性不足，原判決遽採為認定伊有販賣海洛因予黃明進六次犯行之補強證據，殊屬可議。又依原判決事實欄二、三之記載，上訴人販賣海洛因予黃明進六次，均係先以行動電話與黃明進聯繫毒品交易事宜；然依上訴人、黃明進所持用行動電話之通聯紀錄以觀，上訴人與黃明進於民國一○三年六月中旬至同年月二十六日間，曾以行動電話聯繫者僅有同年月二十二日、二十三日、二十五日、二十六日共計四日，原判決事實欄二、三之上開記載，與上訴人、黃明進所持用行動電話之通聯紀錄不符，原判決遽於其事實欄二、三為前揭記載，亦屬不當。另依伊與黃明進間通聯紀錄之記載，伊於一○三年六月二十六日與黃明進多次通話之基地台位置，均與原判決附表編號8所載之「改制前之桃園縣中壢市○○路某資源回收廠內」有相當距離，並不能證明伊有於原判決附表8所載時、地，販賣海洛因及轉讓甲基安非他命予黃明進，原判決遽認伊有上開部分之犯行，亦有未合。再伊於一○三年六月二十六日，是否有與黃明進見面，仍有疑義，業如前述，原判決僅憑伊自白轉讓甲基安非他命予闕壯興二次及黃明進一次，遽認伊有本件轉讓甲基安非他命之犯行，同屬可議。此外，伊於原審審理中已否認有販賣海洛因予黃明進之犯行，並迭次聲請傳喚證人黃明進到庭質問，原審未依伊之聲請傳喚黃明進到庭進行交互詰問程序，遽認黃明進於警詢中之陳述為有證據能力，並採為認定伊有販賣洛因予黃明進之依據，同有未洽云云。
惟㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決援引上訴人於警詢、偵查及第一審審理中之自白，並說明上訴人上開自白犯罪情節，核與黃明進於警詢中及闕壯興於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，復有上訴人、黃明進所持用行動電話通聯紀錄，及渠等二人間之通訊監察錄音譯文附卷可資佐證，據以認定上訴人有其事實欄一、二、三及原判決附表編號3至8所示，即轉讓甲基安非他命予闕壯興二次；販賣海洛因予黃明進五次；販賣海洛因及同時併轉讓甲基安非他命予黃明進一次之犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳（見原判決第六頁第五行至第十頁倒數第五行），核其論斷均與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫謂原判決所援引之證據，俱不足以證明其有販賣海洛因予黃明進及轉讓甲基安非他命予闕壯興、黃明進之犯行云云，而就原審採證職權之合法行使加以指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決於其事實欄二、三及原判決附表編號3至8記載，上訴人如原判決附表編號3至7之犯罪時間，均係「一○三年六月中旬至同年月底間之某日」；如原判決附表編號8所示之犯罪時間，係「一○三年六月二十六日」。而稽諸上訴人、黃明進所持用行動電話之通聯紀錄顯示，上訴人與黃明進除於一○三年六月二十二日、二十三日、二十五日、二十六日有以行動電話聯繫外，渠等二人於二十七日、二十八日、二十九日亦均曾以行動電話聯繫（見一○三年度他字第四五一二號卷第十至十一頁）。原判決依據上情於其事實欄二、三記載，黃明進先以行動電話與上訴人聯繫海洛因交易事宜後，由上訴人販賣海洛因予黃明進六次等情，核與卷內訴訟資料並無不合之情形。上訴意旨置原判決適法之論斷於不顧，任意指摘原判決事實欄二、三上開記載不當，殊非合法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。原判決已說明黃明進於警詢中之陳述何以具有證據能力之理由；併已說明黃明進經合法傳喚、拘提未到，即在客觀上不能對黃明進踐行交互詰問程序等情綦詳（見原判決第三頁倒數第十四行至第四頁第一行）。則證人黃明進既經原審合法傳喚及拘提未著，即難謂原審有剝奪上訴人對該證人詰問權利之情形，上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫謂伊於原審審理中已否認有販賣海洛因予黃明進之犯行，原審未依其聲請傳喚黃明進到庭進行交互詰問程序，遽認黃明進於警詢中之陳述為有證據能力，並採為認定伊有販賣海洛因予黃明進之依據，尚有未洽云云，依上述說明，顯屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年五月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二十七日
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