裁判字號：臺灣彰化地方法院100年易字第250號刑事判決
裁判日期：民國100年04月13日
裁判案由：竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度易字第250號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡皓宇上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1229號），茲本院判決如下：
主文蔡皓宇踰越牆垣、安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、蔡皓宇因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國99年10月15日凌晨即夜間2時許，騎乘不知情之其家人所有腳踏車，途經 陳景熊 位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號住宅處，適見無人之際，先踰越該住宅圍牆且攀爬至該住宅處2樓陽臺，再徒手將2樓陽臺處之兼具阻隔防閑作用而為安全設備之落地紗窗拆下後，自該落地紗窗處踰越進入該住宅屋內，徒手竊取陳景熊所有置於客廳鞋櫃抽屜內之現金新臺幣（下同）2萬元、置於客廳電腦桌上之MP3播放器【按指可播放MP3音樂格式之播放器】1個，得手後離去，嗣因該MP3播放器損壞而丟棄，上揭竊得現金部分則花用完畢。嗣經陳景熊於同日凌晨5時40分發覺並報警到場處理，由警方採集現場指紋鑑定比對後，循線查獲上情。
二、案經陳景熊訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人陳景熊於警詢中之陳述（參見偵查卷宗第9頁至第10頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第15
9條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局99年12月30日刑紋字第0990180413號鑑驗書（參見偵查卷宗第12頁至第13頁），雖係由警察機關即彰化縣警察局將採集指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為指紋之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局所為鑑定結果而出具之鑑驗書，仍屬受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第20
6條所出具之上揭鑑定書，自有證據能力。㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈣依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片12張（參見偵查卷宗第14頁至第15頁）均非實施刑事訴訟程序之公務員經由違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告對其於上揭時、地，踰越牆垣、安全設備，夜間侵入住宅竊盜之事實，於本院審理時（參見本院100年3月30日審判筆錄）坦承不諱，核與被害人即告訴人陳景熊於警詢中陳述失竊情節相符（參見偵查卷宗第9頁至第10頁），且有現場照片12張（參見偵查卷宗第14頁至第15頁）附卷可佐，核屬相符；又警方據報於99年10月15日上午7時40分至被害人陳景熊位於上址2樓陽臺落地窗外側玻璃上，分別採集指紋4枚，經送請內政部警政署刑事警察局以指紋電腦比對法、指紋特徵點比對法，鑑定結果認為分別與被告之右拇指、右中指、右環指、右小指指紋相符等情，此有內政部警政署刑事警察局99年12月30日刑紋字第0990180413號鑑驗書1紙（參見偵查卷宗第12頁至第13頁）附卷可參，足徵被告確有於前揭時地行竊之事實。從而，被告上開自白，確與事實相符，本案事證明確，被告前揭犯行，應堪認定。
三、經查：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為上開犯罪行為後，刑法第321條業經修正，並於100年1月26日經總統以華總一義字第10000015561號公布，自000年0月00日生效施行。該條原規定為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後之規定則為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，是關於上揭刑法第321條修正前後規定，修正後刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」文字，並於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分竊盜犯行於修正前，原應適用刑法第320條第1項普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以刑法第321條第1項之加重竊盜罪論罪科刑；又該條第1項第3款之規定雖未修正，但該條第1項之法定刑除與原條文相同之有期徒刑外，增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，兩相比較，修正後之規定顯然並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即（修正前）刑法第321條之規定，先予指明。
㈡按（修正前）刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊
盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年臺上字第2972號判例要旨參照）。申言之，該住宅固不必行竊時有人在內，但須已有人實際遷入居住為條件；而刑法上所謂夜間，為日出之前日沒後。被告既係在夜間即凌晨2時許侵入被害人陳景熊住處行竊，應屬夜間侵入住宅竊盜。
㈢按（修正前）刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、
「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院25年上字第4168號判例要旨參照）。如電網、門鎖及窗戶等是。所謂「毀越」指毀損與踰越而言。依上揭說明，落地紗窗應係屬安全設備之一種，被告踰越牆垣、落地紗窗入內行竊，應構成（修正前）刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣、安全設備竊盜罪。至按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。
四、核被告所為，係犯（修正前）刑法第321條第1項第1、2款之加重竊盜罪。另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。又起訴書雖記載被告係犯（修正前）刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，然業經公訴人於本院審理中補充起訴法條為（修正前）刑法第
321條第1項第1款、第2款，附此敘明。至公訴人雖就被告前揭犯行，具體求刑有期徒刑10月等語，然審酌被告正值青壯年，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，僅因缺錢花用，竟以上揭踰越牆垣、安全設備，夜間侵入住宅之手段竊盜，理應從重量刑，然本院參酌被告犯後坦承犯行且態度尚可，所竊取之上揭財物價值非鉅，對被害人所生損害等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、（修正前）第321條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中華民國100年4月13日
刑事第八庭法官唐中興以上證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年4月13日
書記官黃國源【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
（修正前）中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。