裁判字號：最高法院94年台上字第7130號刑事判決
裁判日期：民國94年12月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七一三０號
上訴人甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師
許惠珠 律師 劉家榮 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月三日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第五０號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同以文字、圖畫散布，足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息，累犯罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，辯稱：綽號「排骨」之不詳姓名者叫伊發放五百張，給伊新台幣二百元之工資，伊只想找工作養活自己，不知係犯罪行為，並無犯罪之故意，亦不知廣告物之內容云云，為推卸飾責之詞，不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁；並說明共犯劉○伶（已判處罪刑確定）所稱不知廣告物之內容，亦屬飾卸之詞，無可採信。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決依據台南市警察局第一分局製作共同被告劉○伶之偵訊筆錄，認定劉○伶明確知悉所散布廣告物之內容，而仍與上訴人於原判決事實欄所載時、地插放廣告。惟該筆錄記載「（該色情廣告內容為何）該色情廣告一面印有“多摩蘭”“ＳＥＸ”“愛的教育”及電話0000000等字樣，另外一面，則有一副全裸女郎之照片（惟三點未露），並印有“狂抽猛”“目擊現場”及二０Ｈ可刷卡等字樣」；而同一頁又記載「是甲○○的朋友交給他的，我並沒有經手。而我也未看過該小廣告之所載內容為何」。原判決對此不同說法之矛盾，未予以調查，且對劉○伶於警詢及第一審稱伊不知廣告內容之有利證據不加採納，顯有理由不備及所載理由矛盾之違法。據此，亦可推認上訴人及劉○伶於警詢時未陳述筆錄中之事實，該警詢筆錄並無證據力。㈡劉○伶駕駛機車須隨時專注於車前狀況，無力於夜間透過微弱光線知悉廣告之內容，乃至明之理。原判決認定顯有違反經驗法則。又引劉○伶之警詢筆錄為認定上訴人犯罪之證據，亦有理由不備及適用法則不當之違法。㈢原判決以上訴人所散發之廣告正面為裸女照，認定該廣告物係以裸女之乳房及下體為引誘，附加電話以廣招徠。然該廣告物上之女子係著泳裝，並未裸露。原判決認定事實，與所採用之證據不相適合，有理由矛盾之違法。㈣上訴人於原審曾具狀聲請調查0000000號電話之登記者是否為可麗爾美容護膚中心？及向台南市政府建設局函查○○○美容護膚中心是否有僱用未成年人擔任員工之色情營業紀錄？而該廣告物之廣告商家並未經營色情交易，所散布之廣告物即屬合法之商業招徠行為。原審未予調查，又未於判決理由內予以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈤上訴人於散發廣告物之時，主觀上並不認為該廣告物有何猥褻、引人遐想或引誘他人為性交易之意思，而劉○伶亦不知悉廣告物之內容。原判決認定上訴人與劉○伶之間有犯意之聯絡及行為之分擔，惟對於如何認定上訴人有主觀上之犯意，未敘明其理由，亦有理由不備之違法云云。
經查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權之作用，認定上訴人有與劉○伶共同實施原判決事實欄所載之犯行，且於理由㈢說明上訴人與劉○伶均知悉所散布廣告物之內容，二人辯稱不知情云云，均非可採，並無理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違法情形。上訴意旨㈠㈡所指摘之事項，均係置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，自非適法之第三審上訴理由。次查：原判決依憑卷附警員當場查扣上訴人所散布之廣告（警局卷第七頁），於理由㈡說明該廣告具有足以引誘、媒介或其他促使人為性交易之訊息，並無證據上理由矛盾之情形。上訴意旨㈢並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，單純為事實上之爭執，亦非得提起第三審上訴之合法理由。再查：刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人固曾於上訴審具狀聲請函查0000000號電話之登記者是否為○○○美容護膚中心，及向台南市政府建設局函查可麗爾美容護膚中心有無色情營業或僱用未成年人擔任員工之紀錄。惟原判決本諸事實審法院採證認事職權之適法行使，認定上訴人之犯行已經證明。而○○○美容護膚中心是否曾被查獲色情營業或僱用未成年人擔任員工之紀錄，與上訴人當時之犯行之間，並無必然之關聯性。則原審未為無謂之調查，並無證據調查未盡之違法。至原判決未於理由內就無庸調查一節有所說明，所踐行之訴訟程序，雖稍有欠洽，然於判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴第三審之理由。又原判決已於理由內說明上訴人及劉○伶對於所散布廣告之內容並非不知情，且二人之間確具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯等語。該部分論述之意旨，自屬已同時敘明上訴人及劉○伶於散布廣告物之時，其等主觀上對於廣告物內容具有猥褻、引人遐想或引誘他人為性交易之意思具有認識。上訴意旨㈤指摘原判決有理由不備之違法，核法律規定之得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以上述之說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十三日
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