裁判字號：最高法院98年台非字第285號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十九年六月三十日第一審確定判決（八十九年度少連訴字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第四三二三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關被告於民國八十四年一月下旬某日深夜（一月二十日後）姦淫未滿十四歲之女子諭知累犯部分撤銷。
甲○○姦淫未滿十四歲之女子，處有期徒刑伍年陸月。
理由非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，修正前刑法第四十七條、第七十九條第一項分別定有明文。本件經查被告甲○○前因殺人案件，經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑十二年，褫奪公權五年確定，後適用中華民國八十年罪犯減刑條例，減為有期徒刑八年，褫奪公權三年四月確定，民國八十一年十二月九日假釋，八十五年一月二十七日執行期滿，被告於前案假釋執行期滿前之『八十四年一月下旬某日深夜（一月二十日後）』，涉犯姦淫未滿十四歲之女子為原判決（台灣○○地方法院八十九年度少連訴字第二號案）所認定之犯罪事實，是被告犯本件之罪時，前案尚未執行完畢，非屬累犯，原審疏察誤為累犯之諭知，自屬判決違背法令，判決已確定且不利於被告。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」；在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。亦為修正前刑法第四十七條、第七十九條第一項所明定。依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及年籍資料所示，被告甲○○前因殺人案件，經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑十二年，褫奪公權五年確定，後適用中華民國八十年罪犯減刑條例，減為有期徒刑八年，褫奪公權三年四月確定，八十一年十二月九日假釋，八十五年一月二十七日執行期滿。而被告利用周○○至醫院生產住院期間，家中無長輩，利用被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）熟睡之際，將Ａ女褲子脫下，抬高Ａ女兩腳將其陽具插入Ａ女陰道，致Ａ女驚醒，恐再吵醒同床Ａ女之兄始罷手，涉犯姦淫未滿十四歲女子之行為，係於前案假釋執行期滿前之「八十四年一月下旬某日深夜（一月二十日後）」所犯。是被告犯該罪時，前案尚未執行完畢，非屬累犯，乃第一審台灣○○地方法院八十九年度少連訴字第二號仍就被告所犯此部分之罪，依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨就此部分執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於該部分諭知累犯違背法令部分撤銷，就被告於八十四年一月下旬某日深夜（一月二十日後）所犯姦淫未滿十四歲之女子罪，另行依原判決裁判時應適用之法律，判決如主文第二項所示，以資救濟。至其餘二部分，因未據提起非常上訴，本院自毋庸論列，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項但書、修正前刑法第二百二十一條第二項，判決如
主文。中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十八日
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